Wetenschapsforum

Hier:

Geen zin om te downloaden? Geen probleem:

deel 1:

Hoofdstukken van bestuursrecht – Van Wijk/Konijnebelt & Van Male

1 Bestuursrecht

Bestuursrecht: het recht dat de overheid die zich actief bemoeit met de samenleving het daarvoor nodige, juridische instrumentarium biedt; en tegelijkertijd het recht dat de leden van de samenleving invloed op en bescherming tegen deze zich met hen en hun omgeving bemoeide overheid moet ingeven. (Het recht betreffende de actieve overheidsbemoeiing)

Bestuursrecht heeft alles te maken met administrare (besturen).

Pas sinds de 19e eeuw is die overheidsbemoeiing groot.

Besturen ziet op een van de drie overheidsfuncties: wetgeving, bestuur en rechtspraak. Bestuur is de overheidsfuncties minus wetgeving en rechtspraak.

Besturen: het uitoefenen van de overheidsfunctie, uitgezonderd de parlementaire wetgeving en de voorbereiding daarvan en uitgezonderd de functies die worden uitgeoefend door rechters, en ook de werkzaamheden van het parlement die niet met de wetgeving van doen hebben, liggen buiten het terrein van besturen in deze zin.

Bijzondere deel van het administratieve recht: rechtsregels die de verschillende gebieden van het bestuursrecht regelen.

Algemene deel van het administratieve recht: de algemene vraagstukken die zich hierbij voordoen (verschillende vormen van bestuursoptreden, verschillende typen bestuursorganen, besluitvormingsprocedures, rechtsbescherming van de burger, algemene vereisten waaraan het bestuur bij al zijn handelen gebonden is, bestuursrechtelijke sancties e.d.).

Over het geheel genomen kan men zeggen dat vrijwel het gehele bestuursrecht betrekkelijk tot zeer jong is. De groei blijkt bovendien steeds versneld te zijn. Die groei hangt samen met de toenemende behoefte aan rechtstreeks overheidsoptreden. De groei van de bevolking, technische ontwikkelingen, rampen en crises, de verzorgingsstaatgedachte en Europese integratie vragen om actief overheidsoptreden. Vanuit de EG-rechtsorde worden aan nationale wetgevers talloze opdrachten gegeven om regelingen te treffen ter implementatie van allerhande punten van het communautair beleid.

Er is echter wel een jungle gegroeid van regels in het bestuursrecht, en er wordt gepoogd het te harmoniseren, te coördineren en te codificeren. Het antwoord hierop is de Awb, de eerste en tweede tranche zijn op 1 januari 1994 in werking getreden, de derde tranche trad op 1 januari 1998 in werking, en aan de vierde tranche wordt gewerkt.

Deregulering: een beleid waarbij de overheidsbemoeienis sterk wordt teruggebracht in gedetailleerdheid, vereenvoudigd en beter naleefbaar en uitvoerbaar wordt.

Privatisering: taken die van overheidswege plachten te worden uitgevoerd, worden overgeheveld naar de particuliere sector.

Het bestuursrecht heeft, net als het privaatrecht, voor een deel betrekking op rechtsverhoudingen tussen private partijen. De rechtsbetrekking tussen een particulier en een bestuursorgaan wordt beheerst door het bestuursrecht.

Raakvlakken met het strafrecht:

- strafbaar is niet alleen het overtreden van een algemene rechtsregel, maar bovendien vaak het handelen in strijd met een individuele beschikking

- de morele laakbaarheid van het delict kan variëren van zeer gering tot buitengewoon sterk

- de opsporing van strafbare feiten is niet alleen overgelaten aan de gewone politie, maar vaak zijn er ook bijzondere opsporingsambtenaren aangewezen.

- De handhaving van bestuursrechtelijke normen vindt niet alleen plaats d.m.v. het strafrecht, maar ook en vooral d.m.v. het bestuursrecht

Het materiële bestuursrecht ligt tussen het privaatrecht en het commune strafrecht in. Geleidelijk hebben zich de materiële normen van het bestuursrecht ontwikkeld, die zijn tot stand gebracht omdat bij de ontwikkeling van de samenleving de privaatrechtelijke normen enerzijds en de strafrechtelijke normen anderzijds niet meer toereikend waren om een rechtvaardige ordening van de samenleving te verzekeren.

In onze samenleving treedt de overheid dikwijls als het ware in plaats van particulieren op, als hun ‘zaakwaarneemster’, ter bescherming van hun belangen.

Het bestuursrecht is dikwijls gericht op nadere individualisering: vaak kan niet worden volstaan met algemene regels en moet en bestuursorgaan beslissen wat voor een bepaalde situatie rechtens is, wat de rechtsnorm voor dat geval zal zijn. De afstand die er vanouds was tussen het privaatrecht en het strafrecht wordt door het bestuursrecht overbrugd.

Evenals het privaatrecht en het strafrecht kent het bestuursrecht een eigen procesrecht.

Contentieuze administratief procesrecht: procesrecht in engere zin, het betreft de procedurele regels voor rechtsbescherming tegen genomen bestuursbesluiten.

Non-contentieuze administratief procesrecht: betreft de procedureregels voor besluitvorming door bestuursorganen.

Het staatsrecht bevat het publiekrechtelijke organisatierecht; het geeft regels m.b.t. de instelling, werkwijze en globale bevoegdheden van de overheidsorganen die rechtsvorming en rechtshandhaving tot taak hebben. Voor zover het bestuursrecht organisatierecht omvat, verschilt het niet van het staatsrecht; in zoverre kan het worden beschouwd als een supplement op het staatsrecht.

Het communautaire Europese recht wordt onderscheiden in institutioneel recht (te vergelijken met staatsrecht) en materieel recht (omvat een gering deel privaatrecht en voor het grootste deel bestuursrecht).

Van Europese richtlijnen bepaalt art 249 EG-verdrag dat ze door de nationale organen uitgevoerd moeten worden. Communautair recht is in zoverre van belang dat een besluit van een bestuursorgaan nooit in strijd mag zijn met een rechtstreeks toepasselijke regel van Europees communautair recht.

2 De grondslagen van het bestuursrecht

Het bestuursrecht moet aan een aantal kwaliteitseisen voldoen die teruggaan op de uitgangspunten, de grondslagen van het bestuursrecht. De rechtsstaatgedachte gaat terug naar Locke en Montesquieu, en is verder ontwikkeld door Kant. Het gaat bij de rechtsstaat om een stelsel van waarborgen tegen de overheid, met name tegen de vorstelijke macht (uitvoerende macht). De belangrijkste elementen van de rechtsstaatgedachte zijn: wetmatigheid van bestuur (legaliteitsbeginsel), grondrechten, machtsverdeling en rechterlijke controle. In de verzorgingsstaat kwam de presterende overheid pas: de Duitsers noemen dit Leisungsverwaltung. De overheid ging niet alleen ge- en verboden opleggen, maar verrichte ook feitelijke werkzaamheden.

Het bestuurshandelen moet niet alleen op een wettelijke grondslag berusten, maar moet ook in overeenstemming met de wettelijke voorschriften zijn.

De wet is naar haar aard in beginsel gericht op gelijke behandeling. Het wetmatigheidsbeginsel wil de rechtszekerheid bevorderen. Het grondrecht op behoorlijke rechtspraak (art 6 EVRM, art 14 Bupoverdrag) speelt een belangrijke rol bij (punitieve) administratieve sancties en bij de organisatie van de administratieve rechtspraak.

De spreiding van overheidsmacht over diverse organen is een zaak die teruggaat op de Grondwet en die in beginsel geregeld is door middel van het legaliteitsbeginsel: de wettelijke regeling die een bevoegdheid creëert, wijst haar toe aan een bepaald orgaan.

Sinds 1994 kunnen ook andere besluiten dan beschikkingen aan de bestuursrechter worden voorgelegd; maar bij andere handelingen van bestuursorganen moet teruggevallen worden op de burgerlijke rechter.

De democratie gaat uit van vrijheid en gelijkheid voor allen, de een mag niet gebukt gaan onder de heerschappij van de ander. De democratie heeft invloed ondergaan van Rousseau. Aan de procedure van besluitvorming worden een aantal eisen gesteld:

a. de belangrijkste besluiten (wetten) worden genomen door of met medewerking van een volksvertegenwoordiging die gebaseerd is op vrije, geheime verkiezingen en algemeen kiesrecht

b. de uitslag van de verkiezingen of de bemoeiing van de volksvertegenwoordiging kan leiden tot vervanging van bestuurders

c. openbaarheid van bestuur

d. wie een bijzonder belang heeft bij een bepaalde overheidsmaatregel, krijgt extra gelegenheid zijn visie te laten meewegen (inspraak)

e. het besluit moet de belangen van de (overstemde) minderheid zoveel mogelijk ontzien, het moet tot zo min mogelijk onvrijheid en ongelijkheid leiden.

Inspraak: een georganiseerde mogelijkheid tot beleidsinvloeding voor ‘burgers’, organisaties en andere niet-bestuurders. Inspraak kan betrekking hebben op beleidsmaatregelen van algemene strekking – wettelijke regelingen, maar in de praktijk meestal plannen – of op concrete beschikkingen. Vaak is de inspraakmogelijkheid ook opengesteld voor iedereen, althans voor alle belanghebbenden.

De inspraakfiguur veronderstelt dat de uiteindelijke beslissing wordt genomen door een overheidsorgaan. Af en toe wil men dat bij sommige besluiten een beslissend volksreferendum wordt gehouden.

De inhoud van de besluiten moet zoveel mogelijk overeenkomen met de wensen van degenen op wie het besluit betrekking heeft of op wier belangen er anderszins bij in het spel zijn.

Het gaat er in het bestuursrecht om dat de met dat recht beoogde doelen zo veel en zo goed mogelijk worden bereikt. Twee instrumentele vereisten:

- effectiviteit of doeltreffendheid

- efficiëntie of doelmatigheid

Er zijn vier ‘rationaliteiten’ waaraan het overheidsoptreden moet voldoen: politieke, juridische, economische en technisch- en sociaal-wetenschappelijke rationaliteit.

3 De rol van de Algemene wet bestuursrecht

Doelen van de codificatie van de Awb:

- het bevorderen van eenheid binnen de bestuursrechtelijke wetgeving

- het systematiseren en, waar mogelijk, vereenvoudigen van de bestuursrechtelijke wetgeving

- het codificeren van ontwikkelingen die zich in de bestuursrechtelijke jurisprudentie hebben afgetekend

- het treffen van voorzieningen tav onderwerpen die zich naar hun aard niet voor regeling in een bijzondere wet lenen.

De reikwijdte van de Awb wordt voor een belangrijk deel bepaald door de definities die in titel 1.1 zijn opgenomen. De werking van de Awb hangt samen met andere, bijzondere wetten.

Voor de toepasselijkheid van hoofdstuk 3 moeten bestuurshandelingen in drie groepen worden onderscheiden:

1. besluiten die algemeen verbindende voorschriften inhouden; alleen 3.2 t/m 3.5 van toepassing

2. overige besluiten; hiervoor geldt hoofdstuk 3 helemaal

3. andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten; afdeling 3.2 t/m 3.5 zijn van toepassing voor zover de aard van de handelingen zich er niet tegen verzet.

Bestuursorgaan: elk orgaan van een publiekrechtelijke rechtspersoon (a) alsmede elke instantie die met openbaar gezag is bekleed (b), met uitzondering van het parlement, gerechtelijke instantie en de ombudsman; de uitgezonderde instanties zijn echter wel bestuursorgaan voorzover ze opereren als werkgever van de ambtenaren die ze in dienst hebben (art 1:1 Awb).

a-organen: rechtspersonen krachtens publiekrecht ingesteld:

- openbare lichamen (de staat, provincies, gemeenten, waterschappen, p.b.o. lichamen).

- bijzondere rechtspersonen die rechtstreeks bij of krachtens de wet zijn ingesteld, en die geen rechtspersoon zijn als genoemd in art 2:2 en 2:3 BW (universiteiten, Ziekenfondsraad, CvM, Ctsv, Lisv)

b-organen:

- zelfstandige bestuursorganen: bij of krachtens de wet in het leven geroepen bestuursorganen die niet bij een decentrale overheid horen maar die ook niet deel uitmaken van een ministerie, zodat ze niet hiërarchisch ondergeschikt zijn aan een minister of staatssecretaris (Kiesraad, Centrale Landinrichtingscommissie, Registratiekamer).

- instanties die hun bestaansrecht niet in eerste instantie ontlenen aan het vervullen van een overheidstaak of het uitoefenen van een overheidsbevoegdheid, maar die – nu ze eenmaal bestonden – daarmee wel zijn toegerust.

Ze zijn bestuursorgaan voorzover ze bekleed zijn met openbaar gezag, daarbuiten niet. Er zijn dus drie soorten b-organen: 1. bekleed met openbaar gezag zowel ten opzichte van burgers als van personeelsleden/ambtenaren,

2. alleen met openbaar gezag bekleed ten opzichte van burgers, 3. alleen met openbaar gezag bekleed ten opzichten van personeelsleden/ambtenaren. Het verschil tussen a-organen en b-organen ligt in het privaatrechtelijk en puur feitelijk handelen: a- organen vallen wel onder de Awb als zij zulke handelingen verrichten, en b-organen niet.

Belanghebbende: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken (art 1:2 lid 1 Awb).

Vereisten voor rechtstreekse betrokkenheid bij een besluit voor een natuurlijke persoon of een groep zonder rechtspersoonlijkheid:

- eigen belang: andermans belang kan slechts behartigd worden met machtiging van de betrokkene.

- objectief bepaalbaar: subjectieve belangen vallen hier niet onder.

- Actueel: geen toekomstige ontwikkelingen

- Persoonlijk: moet iets zijn waardoor men zich onderscheidt van willekeurige anderen, nabijheid en concurrentie spelen hierbij een rol

- rechtstreeks betrokken bij het besluit: de belangen waarop iemand zich beroept moeten door het besluit rechtstreeks worden geraakt. Is de vraag of die belangen in het gedrang kunnen komen afhankelijk van nadere beslissingen, dan zijn de belangen niet rechtstreeks betrokken bij het (eerste) besluit.

De geadresseerde van het besluit is per definitie belanghebbende.

Art 1:2 lid 2 Awb: een bestuursorgaan is belanghebbende bij een besluit wanneer de hun toevertrouwde belangen rechtstreeks bij het besluit zijn betrokken. Toevertrouwde belangen moeten krachtens de wet zijn toevertrouwd.

Art 1:2 lid 3 Awb: sommige organen van rechtspersonen hebben specifieke belangen die niet zonder meer samenvallen met de belangen van de rechtspersoon als zodanig en ten aanzien waarvan die organen als zelfstandig belanghebbende worden beschouwd. Ondernemingsraden zijn bijzondere organen van rechtspersonen.

Een rechtspersoon kan algemene en collectieve belangen behartigen:

Algemene belangen: ook wel specifieke ideële belangen, bijv. van een milieuorganisatie.

Collectieve belangen: belangen van min of meer grote groepen natuurlijke personen of rechtspersonen. Voor opkomen voor collectieve belangen is machtiging van de betrokken personen vereist.

Als je als belanghebbende wordt aangemerkt, ben je ontvankelijk in je bezwaar of beroep tegen een besluit. Je moet ook een procesbelang hebben, er iets mee willen bereiken. Er vindt belangenafweging plaats.

Aanvraag: verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen.

Besluit: schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (art 1:3 lid 1).

Een beslissing is schriftelijk wanneer ze kenbaar is uit een schriftelijk stuk. De beslissing moet een rechtshandeling inhouden, een handeling die naar haar aard is gericht op rechtsgevolg (wat verandert er in de wereld van het recht?). Het moet een publiekrechtelijke rechtshandeling zijn en niet een privaatrechtelijke. Publiekrechtelijk is het in de eerste plaats wanneer de bevoegdheid om de rechtshandeling te verrichten wordt ontleend aan een publiekrechtelijk wettelijk voorschrift. In de tweede plaats komen gemengde beslissingen voor: beslissingen die worden genomen op basis van een privaatrechtelijke bevoegdheid, maar waarvan de wetgever beoogde dat ze zouden worden gebruikt als instrument ter behartiging van een wettelijke taak.

Er zijn twee categorieën besluiten: beschikkingen en besluiten van algemene strekking (art 1:3 lid 2).

Beschikking: besluit dat niet van algemene strekking is. Het belangrijkste criterium is het adressaatscriterium: een besluit dat in beginsel gericht is tot een open groep personen, is in beginsel een besluit van algemene strekking: is dat het niet, richt het zich tot een gesloten groep personen, dan gaat het waarschijnlijk om een beschikking. Art 1:3 lid 2 bepaalt dat de afwijzing van een aanvraag om een beschikking te nemen, ook een beschikking is.

4 De organisatie van het openbare bestuur

a-bestuursorganen: organen van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld.

Geen privaatrechtelijke rechtspersonen uit boek 2 BW.

Van een openbaar lichaam is sprake bij een krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon die leden kent, en een bestuur dat binnen die rechtspersoon zekere publiekrechtelijke bevoegdheden bezit.

Bij a-organen gaat het om een min of meer formeel criterium: dat zijn organen van openbare lichamen en andere rechtspersonen die naar publiekrecht zijn ingesteld. Bij b-organen speelt een materieel criterium: (andere) personen of colleges die met enig openbaar gezag zijn bekleed.

De criteria a en b zijn als alternatief bedoeld: wie aan één van beide kenmerken voldoet, is daarmee al bestuursorgaan in de zin van de Awb.

Overheid: verzamelnaam voor het geheel van organen met publiekrechtelijke bevoegdheden, om het even welke functie ze uitoefenen: openbare lichamen, wetgevende, bestuursorganen en de rechterlijke macht vallen onder de overheid.

De bestuursorganen van de centrale overheid zijn in de eerste plaats de Kroon en de ministers (staatssecretarissen). Bij provincies en gemeenten zijn het vooral provinciale staten en gedeputeerde staten, de Commissaris van de Koningin, de gemeenteraad, het college van B en W en de burgemeester.

Bij andere openbare lichamen hangt het af van hoe het in hun statuten is geregeld.

Ambtenaren van openbare lichamen en andere krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen kunnen ook bestuursorgaan zijn, in elk geval voor zover zij krachtens attributie, delegatie of mandaat bevoegd zijn tot het uitoefenen van bestuursbevoegdheden. Ook adviesorganen van krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen als staat, provincie of gemeente zijn bestuursorganen in de zin van de Awb. Het gaat in deze gevallen om a-organen.

Zelfstandige bestuursorganen: buiten de gewone, departementale organisatie vallende overheidsinstanties waaraan (krachtens attributie of delegatie) bestuursbevoegdheden zijn toegekend, ze zijn bevoegd besluiten te nemen. Ze zijn niet hiërarchisch ondergeschikt aan een minister.

Agentschap: departementsonderdeel waarvoor krachtens hoofdstuk VI van de Comptabiliteitswet een afzonderlijk beheersregime geldt. Een agentschap is altijd a-orgaan van de centrale overheid.

Functionele decentralisatie: de functionele instanties hebben een eigen ledensubstraat, een eigen ‘achterban’. Dit zijn allemaal a-organen.

Een deel van de overheidstaak ligt echter in handen van andere instanties: van overheidswege opgerichte ‘privaatrechtelijke rechtspersonen’ (instanties waarin overheid en particulieren samenwerken, of soms ook geheel particuliere instellingen). NV’s en stichtingen vallen hieronder.

Voor zover bij of krachtens de wet niet iets anders is bepaald, is privaatrecht hierop van toepassing wat hun wijze van functioneren betreft. Als de organen van de rechtspersoon met openbaar gezag bekleed zijn ten aanzien van de ambtenaren die ze in dienst hebben , zijn ze beperkt b-orgaan. Als een rechtspersoon uit dit punt bestuursorgaan is in de zin van de Awb, is ze bij haar optreden in die hoedanigheid gebonden aan de bepalingen van de Awb.

Voor samenwerking tussen de overheid en particulieren wordt wel gebruik gemaakt van de privaatrechtelijke vorm. Lagere overheden kunnen ook in publiekrechtelijke vorm samenwerken met particulieren: d.m.v. de gemeenschappelijke regeling en de functionele commissie. Bij gemeenschappelijke regeling ingestelde organen en commissies van provincies en gemeenten zijn a-organen.

Openbaar bestuur wordt ook uitgeoefend door particuliere instanties. De organen van deze privaatrechtelijke rechtspersonen zijn bestuursorganen voor zover ze belast zijn met het uitoefenen van bestuursrechtelijke bevoegdheden; ze zijn b-organen.

Overheidspersonen zijn de mensen die samen de overheid vormen. De bevolking van het bestuur valt in hoofdzaak uiteen in de categorieën bestuurders en personeel. Bestuurders zijn personen die de ‘normale’ eenpersoonsambten bekleden (ministers, staatssecretarissen, burgemeesters).

Verschillende personen kunnen een bestuursambt uitoefenen. Het is niet persoonsgebonden maar functiegebonden. Het bestuursorgaan en het ambt leiden een eigen leven, dat onafhankelijk is van de bekleders daarvan. De bestuurders kunnen worden onderscheiden in drie categorieën:

- degenen die uitsluitend deel uitmaken van een vertegenwoordigend college

- zij die lid zijn van een meerhoofdig college van dagelijks bestuur

- bekleders van een eenhoofdig ambt

Overheidspersoneel: de werknemers in overheidsdiensten, ondergeschikt aan een bestuursorgaan

Overheidspersoneel wordt onderverdeeld in twee groepen:

- ambtenaren

- arbeidscontractanten

Voor de rechtspositie van de ambtenaren is in de eerste plaats de ambtenarenwet van belang. De wet gaat er vanuit dat de ambtenaar wordt aangesteld bij eenzijdig overheidsbesluit. Dat is een beschikking waarin de arbeidsvoorwaarden en rechtspositie eenzijdig van overheidswege worden vastgesteld.

Arbeidscontractant: degene met wie een krachtens publiekrecht opgericht rechtspersoon een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht heeft gesloten.

De rechtspositie van de arbeidscontractant ligt vast in de invoeringsregelingen van de Ambtenarenwet.

De Wet gelijke behandeling geldt ook voor arbeidscontractanten. Ook worden de arbeidsvoorwaarden van overheidswege, juridisch eenzijdig bepaald, en titel 10 van boek 7 BW is in beginsel niet van toepassing op arbeidscontractanten.

De grondwet 1983 gaat er vanuit dat de grondrechten rechtstreeks gelden voor het overheidspersoneel. Beperkingsvereisten zijn dat het moet steunen op een parlementaire wet; bijv. het recht van betoging kan beperkt worden door art 125a Ambtenarenwet. De art 125a-g gelden niet alleen voor ambtenaren, maar ook voor arbeidscontractanten (art 134 Ambtenarenwet). Het strafrechtelijke stakingsverbod voor ambtenaren is komen te vervallen. Tuchtrechtelijke straffen zijn bij ambtenarenstakingen wel mogelijk.

5 De bevoegdheid om te besturen

Volgens het legaliteitsbeginsel mag de overheid geen inbreuk maken op vrijheid of eigendom van particulieren als daarvoor geen wettelijke basis bestaat. Er moet bevoegdelijk worden gehandeld: onbevoegdelijk handelen bevat geen titel en er is dan geen erkenning van gezag. Soms wordt de onbevoegd verrichte handeling van rechtswege nietig beschouwd. Een bevoegdheidsgebrek is een fundamenteel gebrek.

Bevoegdheid: juridisch vermogen om rechtshandelingen te verrichten.

Er zijn drie manieren van bevoegdheidsverkrijging:

1. attributie

2. delegatie

3. mandaat

Ad 1: een wetgever schept een (nieuwe) bestuursbevoegdheid en kent die toe aan een bestuursorgaan.

Originaire wetgevers: grondwetgever, parlementaire wetgever (=wetgever in formele zin), de Kroon (zelfstandige amvb’s), organen van lagere publiekrechtelijke rechtsgemeenschappen met verordenende bevoegdheid (autonome verordeningen).

Gedelegeerde wetgevers: de Kroon (amvb’s gebaseerd op een wet), ministers, organen van lagere openbare lichamen met verordenende bevoegdheid (medebewindsverordeningen).

Een wettelijke regeling kan ook rechtstreeks bestuursbevoegdheden toekennen aan ambtenaren, meestal van gedeconcentreerde rijksdiensten. De betrokken ambtenaren zijn gebonden aan instructies en bevelen van hun bovengeschikten.

Een bestuursbevoegdheid kan in geval van a. gewoonterecht, b. noodrecht, c. ongeschreven volkenrecht en d. algemene rechtsbeginselen, ook berusten op een ongeschreven rechtsregel.

Geïmpliceerde bevoegdheden: bevoegdheden die beschouwd worden als inbegrepen bij wel uitdrukkelijk toegekende bevoegdheden. Dit is iets anders dan de ongeschreven bevoegdheden.

Ad 2: een bestuursorgaan draagt zijn bevoegdheid tot het nemen van besluiten over aan een ander, die deze bevoegdheid gaat uitoefenen in plaats van het oorspronkelijk bevoegde orgaan.

Overdracht: een ander dan de houder van de bevoegdheid kan besluitbevoegdheden overdragen aan een derde. Voor deze vorm van overdracht gelden in beginsel dezelfde regels als voor delegatie (art 10:20). Er is alleen geen ‘automatische’ beleidsregelbevoegdheid: er kan worden bepaald dat het oorspronkelijk bevoegde orgaan beleidsregels kan geven.

Voor delegatie is altijd een wettelijke basis vereist (art 10:15). Er kan niet aan ondergeschikten worden gedelegeerd (art 10:14). De delegans is de bevoegdheid kwijt (art 10:17), maar kan wel beleidsregels geven (art 4:81 lid 1) en inlichtingen vragen (art 10:16 lid 2) over de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheid. De delegans kan het delegatiebesluit altijd ongedaan maken door het in te trekken (art 10:18).

De wettelijke delegatiebasis kan liggen in hetzij de wettelijke regeling waarop de betrokken bestuursbevoegdheid berust, hetzij in een algemene wettelijke delegatieregeling.

Een besluit tot delegatie draagt per definitie het karakter van een algemeen verbindend voorschrift.

Subdelegatie: delegataris kan de gedelegeerde bevoegdheid soms nog weer doordelegeren.

Voor subdelegatie gelden dezelfde regels als voor delegatie.

Het belangrijkste rechtsgevolg van delegatie – de delegans is zijn gedelegeerde bevoegdheid kwijt (art 10:17) – is echter niet altijd passend als het om delegatie van regelgevende bevoegdheid gaat.

Ad 3: aan de ander dan het rechtens (krachtens attributie of delegatie) bevoegde bestuursorgaan is de bevoegdheid verleend om namens dat bestuursorgaan bepaalde besluiten te nemen (art 10:1).

Mandaat wordt vooral verleend aan ondergeschikten van het betrokken bestuursorgaan, maar het kan ook aan niet-ondergeschikten. De gemandateerde bevoegdheid moet wel passen in de sfeer van de normale bevoegdheden en werkzaamheden van de mandataris. Er kan onderscheiden worden tussen beslissings-, uitvoerings- en ondertekeningsmandaat. Bij mandaat is er geen sprake van een bevoegdheidsverschuiving in juridische zin: nu gehandeld wordt namens het betrokken bestuursorgaan, worden de handelingen ook aan dat orgaan toegerekend: het blijven, juridisch gesproken, besluiten van het orgaan zelf (art 10:12). Mandaat is een vorm van vertegenwoordiging van het bestuursorgaan. Voor mandaat van bestuursbevoegdheid is in beginsel geen specifieke wettelijke basis nodig (art 10:3 lid 1). Mandaat is verboden als de aard van de bestuursbevoegdheid zich ertegen verzet, of als uit de wettelijke regeling blijkt dat mandaat niet is toegelaten (art 10:3 lid 1). Art 10:3 lid 2 bevat zelfs enkele uitdrukkelijke mandaatsverboden:

1. het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften

2. het nemen van collegiale besluiten waarvoor het vereiste van een versterkte meerderheid of een andere bijzondere besluitvormingsprocedure geldt

3. het beslissen op beroepschrift

4. beslissen op bezwaarschrift mag niet worden gemandateerd aan de functionaris die ook al het bestreden besluit krachtens mandaat had genomen

5. het uitoefenen van echte daden van bestuurlijk toezicht

De madans blijft te allen tijde bevoegd zelf de gemandateerde bevoegdheid uit te oefenen (art 10:7). Een krachtens mandaat genomen besluit vermeldt namens welk bestuursorgaan het is genomen (art 10:10). Een in mandaat genomen besluit geldt als een besluit van de mandaatgever (art 10:2). Het mandaat moet schriftelijk worden verleend (art 10:5). De mandaatgever kan een mandaat te allen tijde intrekken (art 10:8 lid 1). Ondermandaat is alleen toegelaten als de mandaatgever daarin heeft toegestemd (art 10:9 lid 1). Mandaat aan niet-ondergeschikten is inderdaad mogelijk, ook zonder specifieke wettelijke basis (art 10:4). Vereist is dat de gemandateerde instemt met het mandaat. Verder gelden de normale regels voor mandaat en ondermandaat. Mandatering van andere taken dan besluitbevoegdheid is ook mogelijk.

6 Beslissingen van bestuursorganen

Het materiële recht geeft voorschriften voor het menselijk handelen.

De wet in formele zin moet doorgaans de grondslag bieden voor het optreden van bestuursorganen.

Discretionaire bevoegdheid: keuzevrijheid, beslissingsruimte.

Er zijn twee typen mogelijke beslissingsruimte: beoordelingsruimte en beleidsruimte.

Beoordelingsruimte: hoe nauwkeurig heeft de wetgever de condities omschreven waaronder een bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid moet of mag gebruiken; de of-vraag. Hoe preciezer de voorwaarden zijn omschreven, hoe minder beoordelingsruimte.

Beleidsruimte: er is ruimte om de bevoegdheid, aangenomen dat ervan gebruik kan worden gemaakt, op verschillende wijzen te hanteren, kortom wanneer de inhoud van het te nemen besluit niet geheel door de wetgever wordt gedicteerd; de hoe-vraag.

Volkomen vrij is een bestuursorgaan in elk geval nooit bij het uitoefenen van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden.

Soms heeft beoordelingsruimte het karakter van beoordelingsvrijheid: de beantwoording van de vraag of de toepasselijkheidscondities aanwezig zijn, is bewust aan het inzicht van het bestuursorgaan overgelaten door de wetgever, met als consequentie dat een rechter die het op basis van de bevoegdheid genomen besluit moet toetsen, slechts marginale toetsing mag doen. Tot vernietiging mag de rechter slechts overgaan indien hij de opvatting van het bestuursorgaan over de toepasselijkheidscondities kennelijk onredelijk vindt.

Wettelijke bevoegdheid

Zonder beslissingsruimte

Met beslissingsruimte

Beoordelingsruimte

Gebonden beoordelingsruimte Beoordelingsvrijheid Beleidsruimte

(vage maar objectieve norm)

=beleidsvrijheid

Beslissingsvrijheid voor het bestuursorgaan, zodat de rechter

het achterliggende beleid slechts marginaal kan toetsen

Besluiten en andere handelingen

Beslissingen van bestuursorganen vallen uiteen in rechtshandelingen en andere beslissingen. Rechtshandelingen worden onderscheiden in die met interne en die met externe werking. Die met externe werking kunnen onderscheiden worden in privaatrechtelijke en publiekrechtelijke. Er zijn meerzijdige besluiten en eenzijdige. De eenzijdige vallen uiteen in beschikkingen en besluiten van algemene strekking (avv’s beleidsregels, plannen, andere bas’sen).

Besluit: schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (art 1:3 lid 1). Vereisten:

- schriftelijk of niet?

- rechtshandeling of feitelijke handeling? Rechtshandeling: een op rechtsgevolg gerichte handeling

- gericht op extern of intern rechtsgevolg?

- publiek- of privaatrechtelijk?

- beslissing van een bestuurorgaan of een andere instantie?

Rechtsgevolg: verandering in bestaande rechten, verplichtingen of bevoegdheden van rechtssubjecten, verandering in de juridische status van een persoon of object wanneer een rechtssubject in het leven wordt geroepen, het bestaan van rechten, verplichtingen of bevoegdheden wordt bindend vastgesteld.

De afwijzing van een aanvraag van een beschikking is ook een beschikking, maar bij een besluit wordt de afwijzing alleen gelijkgesteld met een besluit voor bezwaar en beroep. Als tegen een besluit niet binnen de wettelijke beroepstermijn (van meestal zes weken) beroep is ingesteld of bezwaar gemaakt, is het rechtens onaantastbaar geworden. Alleen nova (nieuwe feiten of veranderde omstandigheden) kunnen aanleiding geven om de hernieuwde aanvraag serieus opnieuw te beoordelen.

Alleen het ontkennend bestuurlijk rechtsoordeel is een besluit. Een schriftelijke gedoogverklaring is een besluit. Geen besluit: antwoord dat een beschikking nodig is. Geen rechtshandeling: rechten en plichten die in herinnering worden gebracht; uitsluitend inlichtingen of advies geven; handelingen gericht op feitelijke omstandigheden. Plannen zijn besluiten. Voor zover een of meer onderdelen van een plan zijn aan te merken als een besluit, kan een ieder beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Plandelen zijn besluiten als het concrete beleidsbeslissingen zijn. Een reeks samenhangende beslissingen zijn afzonderlijke besluiten.

Hoofdstuk 3 Awb is allen op besluiten rechtstreeks van toepassing.

Privaatrechtelijke bevoegdheid: bevoegdheid die krachtens privaatrecht kan toekomen aan een natuurlijk persoon, rechtspersoon en soms ook aan andere organisatorische verbanden.

Publiekrechtelijke bevoegdheid: bevoegdheid om eenzijdig invloed uit te oefenen op andermans rechtspositie, d.w.z. op zijn of haar bevoegdheden, rechten, aanspraken of plichten, of om overeenkomsten af te sluiten over de uitoefening van zo’n bevoegdheid. Moeten in het algemeen berusten op een wettelijk voorschrift.

Gemengde rechtshandeling: rechtshandeling is zowel publiek- als privaatrechtelijk, en levert ook een besluit op.

Bestuursbeslissingen inzake buitenwettelijke financiële verstrekkingen hebben een publiekrechtelijk karakter en zijn besluiten: subsidies en zuivere schadebesluiten. De beslissing van het bestuursorgaan op een afzonderlijk verzoek om schadevergoeding houdt een zuivere schadebeslissing in.

Leer van de connexe zuivere schadebesluiten: voor zuivere schadebeslissingen die als besluit moeten worden aangemerkt, geldt volgens de CRvB het dubbel connexiteitscriterium:

- de schade is veroorzaakt door een besluit, of een daarmee gelijkgestelde bestuursbeslissing

- voor het connexe besluit moet dezelfde rechtsgang worden gevolgd als voor het schadeveroorzakende besluit.

Een beslissing van een bestuursorgaan op een verzoek om schadevergoeding is een besluit als de schade is veroorzaakt binnen het kader van de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Het moet gaan om schadeveroorzakend handelen van het bestuursorgaan dat op het verzoek van schadevergoeding beslist. Bevoegd om het schadebesluit te toetsen is de rechter die bevoegd is het schadeveroorzakende handelen te toetsen.

Een enkele keer neemt de rechter aan dat door wat op zichzelf een privaatrechtelijke rechtshandeling is, een (publiekrechtelijke) beschikking wordt geïmpliceerd; privaatrechtelijke beslissing en publiekrechtelijk besluit hangen dan zo nauw samen dat de ene beslissing wel moet betekenen dat de andere daarmee (impliciet) tevens genomen is, zodat er dus ook een besluit is.

Publiekrechtelijke bevoegdheden kunnen onder omstandigheden ook aan ongeschreven recht worden ontleend.

Ook beslissingen die krachtens een privaatrechtelijke bevoegdheid worden gegeven, kunnen soms tevens een publiekrechtelijke rechtshandeling opleveren. Berust de aangevallen beslissing op een verordening die in feite standaardvoorwaarden behelst waarop de gemeente bereid is privaatrechtelijke overeenkomsten aan te gaan, dan is het ook een rechtshandeling naar burgerlijk recht.

Beschikkingen en besluiten van algemene strekking

Beschikking: besluit dat niet van algemene strekking is, alsmede de afwijzing van een aanvraag om een beschikking.

Algemeen: gericht tot een open groep personen

Individueel: gericht tot één of meer bepaalde personen

Abstract: onbepaald aantal gevallen

Concreet: bepaald aantal gevallen

Individuele beschikking: besluit dat vanwege het adressaatscriterium als een beschikking moet worden aangemerkt (is het gericht tot een gesloten of een open groep personen.

Algemeen concrete beschikkingen: onbewoonbaarverklaring woning.

Besluiten tot aanwijzing van een object of van een gebied waarop dan een bepaald wettelijk regime van toepassing wordt, vallen bijna altijd in de categorie besluiten van algemene strekking. Als één besluit zich richt tot een bepaalde groep geadresseerden, kan er sprake zijn van een bundel beschikkingen, in dat geval levert het besluit ten aanzien van ieder van de geadresseerden een beschikking op.

In het perspectief van de rechtsbescherming was de grensbepaling tussen beschikking en b.a.s. onder het oude recht van groot belang.

Soorten beschikkingen

1. rechtvaststellende en rechtscheppende

2. begunstigende en belastende

3. voor een aflopende handeling en duurbeschikkingen

4. vrije en gebonden beschikkingen

Ad 1: declaratoire of rechtvaststellende beschikking: gericht op het bindend vaststellen van een rechtsbetrekking

Constitutieve of rechtscheppende beschikking: gericht op het scheppen of opheffen van een rechtsbetrekking

Ad 2: begunstigen: beschikking geeft rechten of aanspraken die er zonder de beschikking niet zouden zijn, of reeds bestaande lasten worden verlicht of en dreigende last voorkomen.

Belasten: het opleggen van een last die er tevoren niet was of het niet toestaan van een verlangde begunstiging.

Intrekking zal bij belastende beschikkingselementen eerder aanvaardbaar zijn, terugwerkende kracht eerder bij een beschikking met een begunstigend karakter. Art 3:48 Awb: de motivering kan achterwege blijven indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daaraan geen behoefte bestaat.

Ad 3: gaat over de duur van de rechtsbetrekking die geschapen wordt.

Ad 4: gebonden voor zover de wettelijke regeling waarop de beschikking rust, deze dicteert; vrij voor zover de wettelijke regeling het bestuursorgaan beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid toekent.

Volkomen vrije beschikkingen zijn eigenlijk ondenkbaar, volkomen gebonden beschikkingen zijn wel denkbaar. De meeste beschikkingen bevinden zich er tussenin.

Voor zover een beschikkingsbevoegdheid een vrij karakter heeft, is er ruimte voor onderhandeling tussen het beschikkend gezag en de belanghebbenden. Gebonden beschikkingen ontlenen hun democratische legitimatie aan de wettelijke regeling die hun inhoud vastlegt indien het gaat om een parlementaire wet of een provinciale, gemeentelijke of waterschapsverordening.

Een rechter kan de beschikking uitsluitend toetsen aan rechtsnormen. De rechter toetst bij de vrije beschikkingen slechts marginaal. In bezwaarschriftprocedures en in administratief beroep kan de vrije beschikking wel volledig worden getoetst.

De gebonden beschikking kan niet aan voorschriften worden verbonden, voor vrije beschikkingen kan dit wel. Dit betekent niet dat elk voorschrift toelaatbaar is: de voorschriften mogen niet in strijd zijn met de wettelijke regeling waarop de beschikking berust of met een andere wettelijke regeling, ze moeten redelijkerwijs nodig zijn in verband met het doel van de regeling en ze mogen niet in strijd komen met een ongeschreven beginsel van behoorlijk bestuur.

Wanneer handelen zonder vergunning of in afwijking van de verleende vergunning is verboden, dan is handelen geheel overeenkomstig de vergunning niet strafbaar. Is de vergunning vernietigd omdat ze ten onrechte verleend is, dan wordt het handelen dat toen het plaatsvond nog rechtmatig leek, achteraf tot onrechtmatig bestempeld.

De omstandigheid dat iemand overeenkomstig zijn milieuvergunning handelt en in zoverre niets verbodens doet, hoeft er niet aan in de weg te staan dat dit handelen in sommige opzichten toch onrechtmatig kan zijn ten opzichte van derden. Is de vergunning vernietigd, dan is voortgaan met het (oorspronkelijk wel maar nu niet meer vergunde) handelen natuurlijk onrechtmatig en kan dat in beginsel ook een onrechtmatige daad jegens een derde opleveren. Moest het de vergunninghouder duidelijk zijn dat aan de verleende vergunning een evident gebrek kleeft, dan handelt hij waarschijnlijk in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid wanneer hij, door zich van dat gebrek niets aan te trekken, op grond van de vergunning aan de slag gaat en daarbij een derde schade berokkent. Is de houder van een vergunning reeds krachtens de vergunning gaan handelen terwijl de termijn voor bezwaar of beroep nog niet was verlopen of nadat bezwaar was gemaakt of beroep ingesteld en daarop nog niet definitief is beslist, dan handelt de vergunninghouder op eigen risico.

Soorten besluiten van algemene strekking:

1. algemeen verbindende voorschriften

2. beleidsregels

3. plannen

4. administratieve maatregelen en andere besluiten van algemene strekking

Ad 1: algemeen verbindend voorschrift = wet in materiële zin. Kan door formele wetgever en bestuursorgaan worden vastgesteld. Vereisten:

- krachtens een wetgevende bevoegdheid die wordt ontleend aan Grondwet of wet.

- moet algemene regels inhouden waarin rechtsnormen zijn vervat; indien p, dan q. algemeenheid: van toepassing op de groep geadresseerden en de abstractheid: toepasbaarheid op een open groep gevallen. Rechtsgevolg: er wordt een bevoegdheid geschapen of er ontstaat een plicht of aanspraak, of die verandert of gaat teniet.

- regeling moet externe werking hebben: regeling ‘geldt’ voor anderen dan het orgaan dan de regeling uitvaardigde. Interne regelingen vallen niet onder het materiële wetsbegrip, en zijn geen avv’s.

Soorten avv’s:

- amvb’s (steunend op een wet of zelfstandig)

- regelende kleine KB’s (KB dat algemene regels bevat maar waarover de Raad van State niet is gehoord; het is geen amvb)

- ministeriële regelingen

- verordeningen van lagere overheden (autonome, medebewinds- of gemengde verordeningen)

Ad 2: beleidsregel: een bij besluit vastgestelde algemene regel voor de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.

Deze regel heeft niet het karakter van een avv, er kunnen geen nieuwe bevoegdheden geschept worden, maar heeft betrekking op de wijze waarop een bestaande bevoegdheid zal worden uitgeoefend. Alleen schriftelijk vastgelegde regels kunnen beleidsregels zijn (‘bij besluit’).

Drie soorten beleidsregels:

1. die betrekking hebben op eigen bevoegdheden van het bestuursorgaan of zijn ondergeschikten

2. die betrekking hebben op eigen bevoegdheden die het bestuursorgaan heeft gedelegeerd; de bevoegdheid tot 1 en 2 berust rechtstreeks op art 4:81 Awb.

3. die betrekking hebben op andermans bevoegdheden; bevoegdheid moet bij of krachtens afzonderlijk wettelijk voorschrift worden toegekend.

Art 4:83 Awb: bij de bekendmaking van een beleidsregel moet zo mogelijk het wettelijk voorschrift worden vermeld waaruit de bevoegdheid voortvloeit waarop de beleidsregel betrekking heeft.

In geen geval kunnen beleidsregels verplichtingen scheppen voor anderen dan de bestuursorganen over wier bevoegdheden de beleidsregels gaan. Een burger kan ook geen beleidsregel ‘overtreden’.

Wetsinterpreterende beleidsregels kunnen geheel getoetst worden door de rechter, beleidsregels die betrekking hebben op de beoordelingsruimte van bestuursorganen kunnen slechts marginaal getoetst worden. Rechterlijke toetsing van beleidsregels gebeurt indirect, omdat beroep ertegen niet mogelijk is. Er is een tweefasentoetsing: eerst wordt de in de beleidsregel neergelegde opvatting getoetst, als die onrechtmatig is, is het daarop gebaseerde besluit automatisch ook onrechtmatig. Is de opvatting niet onrechtmatig, dan wordt het besluit getoetst.

Beleidsregels kennen een inherente afwijkingsbevoegdheid. Van een avv kan alleen worden afgeweken wanneer de wettelijke regeling dat zelf bepaalt. Art 4:84 zegt dat het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel handelt, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Afwijking moet uitzondering zijn in een bijzondere omstandigheid; gebruikmaking van de afwijkingsbevoegdheid moet afzonderlijk worden gemotiveerd. Avv’s moeten in beginsel zonder meer worden toegepast, beleidsregels niet: afwijking is mogelijk als er een situatie is die blijkbaar niet was voorzien, of waarin toepassing van de beleidsregels anderszins onredelijk zou zijn.

Afwijking van beleidsregels ten nadele van de betrokkene is in strijd met het vertrouwensbeginsel en dus onaanvaardbaar. De belanghebbende moet dan een passende schadevergoeding krijgen. Het bestuursorgaan is bevoegd tot beleidswijziging. Beleidsregels moeten op een deugdelijke motivering berusten, en die moet worden bekendgemaakt bij de bekendmaking van het besluit (art 3:46 en 3:47).

Beleidsregels zijn, net als avv’s, recht in de zin van art 99 RO, als zij zich er naar hun inhoud en strekking ertoe lenen om als recht te worden toegepast. Onder omstandigheden zijn beleidsregels ook recht in de zin van het EVRM en het IVBPR.

Ad 3: plannen

Plan: een van de mogelijke middelen om de noodzakelijke samenhang van diverse maatregelen zichtbaar te maken en de onderlinge afstemming te bereiken. Het probeert een samenhangend overzicht te geven van maatschappelijke activiteiten of van voorgenomen overheidsbeleid.

Voor de vaststelling van plannen is de openbare voorbereidingsprocedure van toepassing, soms ook de uitgebreide. Er is inspraak en beroep mogelijk tegen plannen.

Ad 4: administratieve maatregelen en andere besluiten van algemene strekking

Administratieve maatregel: nader bestuursbesluit, dat een noodzakelijke toepassingsconditie inhoudt voor de in de avv gegeven rechtsnorm.

Overige besluiten van algemene strekking: restcategorie, alle besluiten die geen avv, beleidsregel, plan of administratieve maatregel is. Bijv. besluiten tot goedkeuring, vernietiging, samenvoeging van gemeenten…

Vatbaarheid voor bezwaar en beroep is erop van toepassing, maar niet de normen die specifiek gelden voor avv’s, beleidsregels of beschikkingen.

Publiekrechtelijke overeenkomsten

Bevoegdhedenovereenkomst:

- object van de overeenkomst is de wijze waarop gebruik zal worden gemaakt van een publiekrechtelijke bevoegdheid

- partij bij de overeenkomst is aan overheidszijde een bestuursorgaan, wederpartij kan een ander bestuursorgaan of een particulier zijn.

De Awb en diverse andere bronnen als ongeschreven, algemeen contractenrecht is van toepassing op bevoegdhedenovereenkomsten. Pacta sund servanda (overeenkomsten moeten door partijen worden nagekomen), exceptio non adimplenti contractus (plicht tot nakoming vervalt als de wederpartij niet nakomt) en bona fides (overeenkomsten moeten te goeder trouw worden gesloten, uitgevoerd en uitgelegd) zijn van toepassing.

Als een bestuursorgaan een bevoegdheid met beleidsvrijheid bezit, kan met de belanghebbende overeengekomen worden dat daarvan gebruik gemaakt wordt.

De wet geeft voor bevoegdhedenovereenkomsten tussen overheden een specifieke, benoemde publiekrechtelijke overeenkomst: de gemeenschappelijke regeling.

Beroep bij geschillen over bevoegdhedenovereenkomsten is mogelijk bij de burgerlijke en de administratieve rechter.

De overheid hoeft volgens de Hoge Raad niet altijd en eeuwig aan het contract gebonden te zijn; er kan van afgeweken worden. De rechter beoordeelt dan slechts marginaal. De administratieve rechter toetst de rechtmatigheid van het bestreden besluit gewoon helemaal, maar hij kent aan een gesloten bevoegdhedenovereenkomst meer waarde toe als het gaat om de beleidsaspecten van de zaak.

Voor convenanten geldt hetzelfde als voor bevoegdhedenovereenkomsten.

Ook organen van de drie Europese Gemeenschappen kunnen eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandelingen verrichten, dus besluiten nemen (art 249 EG-verdrag). Soorten besluiten:

- verordeningen: wettelijke regelingen van de gemeenschappen, avv’s met rechtstreekse en horizontale werking. Nationaal recht dat in strijd is met verordeningen is onverbindend.

- richtlijnen: richt zich tot de overheden van de lidstaten: die moeten ervoor zorgen dat de noodzakelijke maatregelen worden genomen om het voorgeschreven doel te bereiken. Omzetten of implementeren: uitvoeren van richtlijnen. Een richtlijn heeft in beginsel geen directe werking, soms wel.

- beschikking: hebben een individueel en concreet karakter. Iedere natuurlijke of rechtspersoon kan beroep instellen tegen tot hem gerichte beschikkingen, alsmede tegen beschikkingen die, hoewel genomen in de vorm van een verordening, of van een beschikking, gericht tot een ander persoon, hem rechtstreeks en individueel raken.

- aanbevelingen en adviezen: zijn niet verbindend. Verordeningen, richtlijnen en beschikkingen zijn wel verbindend.

- Overige EU-beslissingen: besluiten sui generis, beleidsregels, kaderbesluiten

7 Rechtsnormen voor besturen I

Geschreven en ongeschreven recht

De rechtmatigheidskwestie omvat twee hoofdvragen:

- is het bestuursorgaan of de rechtspersoon bevoegd om de handeling in kwestie te verrichten

- is de wijze van handelen in overeenstemming met het recht

Hier gaat het vooral om de wijze van handelen.

Van geval tot geval zal steeds moeten worden bepaald wat de toepasselijke rechtsnormen zijn. Er moet worden gelet op de betrokken wettelijke regeling: laat deze beoordelingsruimte, dan zal moeten worden gelet op beleidsregels. Ook hoger recht, staatsrechtelijke regels en algemene bestuursrechtelijke rechtsnormen zijn van belang.

De a-organen vallen altijd onder het beslag van de Awb, wat ze ook doen; de b-organen alleen voor zover ze besluiten nemen, dan wel daarop gerichte handelingen verrichten.

Bestuurshandelingen en Awb

Besluiten

Overige handelingen

Hst 2

- feitelijk handelen

- privaatrechtelijk handelen

- niet-schriftelijke publiekrechte-

lijke rechtshandelingen

Hst 2, afd. 3.2-3.5

avv’s overige b.a.s.’sen beschikkingen

hst 3 hst 3

algemeen

m.u.v 3.6

hst 3 en 4.1

en 3.7

Overzicht algemene beginselen van behoorlijk bestuur en Awb

Voorbereiding van besluiten

- (formeel) zorgvuldigheidsbeginsel

art 3:2 Awb

afd. 3.3, 3.4 en 3.5

afd. 4.1.1 en 4.1.2

Besluitvorming en inrichting van besluiten

- fairplaybeginsel

art 2:4 (deels)

- verbod van détournement de procédure

-

- gebod van belangenafweging: specialiteitsbeginsel art 3:4 lid 1

- gebod van draagkrachtige motivering

art 3:46 en 3:50

- gebod van kenbare motivering

art 3:47 en 3:48

- formele rechtszekerheid

-

Inhoud van besluiten

- materiële rechtszekerheid, vertrouwensbeginsel

-

- gelijkheidsbeginsel

-

- verbod van détournement de pouvoir

art 3:3

- materiële zorgvuldigheid

art 3:4 lid 2

- evenredigheidsbeginsel

art 3:4 lid 2

Als een beginsel is gecodificeerd in de Awb wil dat nog niet zeggen dat aan het beginsel in zijn ongeschreven variant geen betekenis meer toekomt.

De beginselen van behoorlijk bestuur zijn opgekomen in de sfeer van het zoeken naar middelen om de rechtmatigheidscontrole van het bestuur ruimer te doen zijn dan uitsluitend de toetsing aan geschreven rechtsregels. Omdat aan de wettelijke regels vaak een aanzienlijke mate van beleidsruimte laten aan bestuursorganen, werd gezocht naar aanknopingspunten om ook de niet door de wet gedicteerde aspecten, de ‘beleidsaspecten’ van bestuursbesluiten, op enigerlei wijze vatbaar te maken voor rechterlijke toetsing zonder dat de rechter zich zou mogen begeven in een echte beleidstoetsing. Strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur was een beroepsgrond in het voorgestelde ontwerp van Wet beroep administratieve beschikkingen.

Met de ontwikkeling van de rechtscultuur kunnen ook de beginselen van behoorlijk bestuur zich verder ontwikkelen.

Algemene normen voor het verkeer tussen burgers en bestuursorganen

- bijstand en vertegenwoordiging:

Art 2:1 Awb zegt dat eenieder zich ter behartiging van zijn belangen in het verkeer met bestuursorganen laten bijstaan of door een gemachtigde laten vertegenwoordigen.

- doorzendplicht:

Wanneer bij het bestuursorgaan stukken binnenkomen t.a. waarvan een ander orgaan bevoegd is, moet het die stukken ‘onverwijld’ doorsturen, of retourneren aan de afzender als het bevoegde orgaan niet duidelijk is (art 2:3 Awb).

- verbod van vooringenomenheid:

Personen die een persoonlijk belang hebben bij een besluit mogen de besluitvorming niet beïnvloeden (art 2:4 Awb, eerste helft fairplaybeginsel).

- voertaal:

Hoofdregel: Nederlands, in Friesland onder omstandigheden ook Fries (art 2:6). Avv’s en beleidsregels moeten ook in het Nederlands worden opgesteld.

- geheimhouding:

Gegevens die een vertrouwelijk karakter hebben, moeten vertrouwelijk worden behandeld (art 2:5).

- openbaarheid van bestuur:

Openbaarheid van vergaderingen en informatie. Informatie is vervat in de Wet Openbaarheid van Bestuur (WOB). Onderscheid tussen actieve en passieve openbaarheid:

actieve openbaarheid: overheid moet op eigen initiatief informatie geven

passieve openbaarheid: verstrekken van informatie op verzoek; moet worden ingewilligd, tenzij weigeringsgrond van toepassing (art 3 lid 3 WOB)

- correcte behandeling:

Het bestuur en zijn vertegenwoordigers dienen correct te handelen.

Algemene normen voor de voorbereiding van besluiten.

De eisen die aan de voorbereiding van besluiten worden gesteld worden wel samengevat onder de noemer formele zorgvuldigheid.

Veel beschikkingen komen tot stand op verzoek van een belanghebbende, op aanvraag. Een aanvraag wordt normaliter ingediend bij het bestuursorgaan dat bevoegd is de gevraagde beschikking te nemen (art 4:1). De aanvrager moet van zijn kant zorgen voor ‘de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs een beschikking kan krijgen’ (art 4:2 lid 2). Voorzover een wettelijk voorschrift van bepaalde gegevens of bescheiden niet uitdrukkelijk zegt dat de aanvrager ze moet verschaffen, mag het bestuursorgaan geen stukken verlangen als het belang daarvan voor de te nemen beschikking niet opweegt tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer of van de bescherming van bedrijfs- of fabricagegegevens (art 4:3).

Zorgvuldige voorbereiding

Art 3:2 Awb: bij de voorbereiding van besluiten moeten bestuursorganen de nodige kennis over de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaren (actieve onderzoeksplicht). Is het voor te bereiden besluit een beschikking, dan wordt dit verder geregeld in titel 4.1.

Zorgvuldigheid en advisering: adviezen die ingevolge een wettelijk voorschrift moeten worden ingewonnen bij een instantie die onafhankelijk is van het bestuursorgaan om welks besluit het gaat. Een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, moet op zorgvuldige wijze hebben plaatsgevonden.

Wordt bij de voorbereiding van een besluit een inspraakronde georganiseerd, dan wordt daarmee aan belanghebbenden en soms ook andere belangstellenden gelegenheid geboden hun zienswijze naar voren te brengen over het te nemen besluit, zodat het bestuursorgaan daarmee rekening kan houden. Er zijn verschillende inspraakprocedures:

- wettelijke regeling regelt zelf de procedure,

- openbare voorbereidingsprocedure, afd 3.4 Awb:

Voorwerp van de inspraakprocedure is hetzij de aanvraag van een belanghebbende een besluit te nemen, hetzij een ontwerp-besluit (art 3:11 lid 1).

- uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure, §3.5.2 t/m 3.5.5 Awb

Deze procedure kan worden gevolgd met betrekking tot aanvragen alsmede een daarvan afgeleide, bestemd voor ambtshalve te nemen besluiten tot wijziging of intrekking van een reeds bestaand besluit.

- (niet zo erg) uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure, §3.5.6 Awb

- inspraakprocedures, voorzien in lagere verordeningen

- ad hoc georganiseerde inspraakprocedures

Waar een wettelijk voorschrift zegt dat de openbare voorbereidingsprocedure zal worden toegepast, staat het het betrokken bestuursorgaan niettemin vrij om te bepalen dat het een zwaardere, uitgebreide procedure zal volgen.

Hoorplicht art 4:7: a. dreigende weigering van beschikking, b. bezwaar tegen beschikking.

De hoorplicht van art 4:7 geeft twee vereisten:

- de afwijzing (weigering) zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de aanvrager zelf betreffen

- die gegevens op basis waarvan het bestuursorgaan tot gehele of gedeeltelijke afwijzing (weigering) dreigt over te gaan – afwijken van de gegevens die de aanvrager op dit punt zelf had verstrekt

Art 4:8: horen van een derde-belanghebbenden en de geadresseerde is nodig wanneer:

- de betrokkene naar verwachting bedenkingen heeft tegen de voorgenomen beschikking

- die beschikking zou steunen op ‘gegevens over feiten en belangen’ die hem betreffen

- die gegevens zijn niet door hem verstrekt in verband met deze beschikking

Is een uit art 4:7 of 4:8 voortvloeiende hoorplicht niet nageleefd, dan kan dit verzuim soms worden goedgemaakt wanneer de betrokken belanghebbende in een daaropvolgende bezwaarschriftprocedure of procedure van administratief beroep alsnog behoorlijk wordt gehoord (art 7:2 en 7:16).

Algemene normen voor besluiten: besluitvorming en inrichting van besluiten (formele normen)

* verbod van détournement de procédure:

Een besluit wordt genomen m.b.v. een procedure die daarvoor niet bestemd is.

* specialiteitsbeginsel:

Alle belangen die mogen worden meegewogen, moeten worden meegewogen (art 3:4).

* deugdelijke motivering:

Art 3:46 wil dat elk besluit berust op een deugdelijke motivering, d.w.z. een die het besluit kan dragen, het nemen ervan kan verklaren. In de redenering vallen drie elementen te onderkennen: de maior, de minor en de conclusie.

Maior: ziet op de toegepaste regel en de interpretatie daarvan

Minor: ziet op de feiten waarop de regel wordt toegepast

Conclusie: kan alleen juist zijn wanneer aan de maior en de minor niets mankeert

* kenbare motivering:

De motivering van een besluit moet normaliter aan de belanghebbende(n) worden medegedeeld (art 3:47 en uitzonderingen in 3:48). Is een besluit genomen met toepassing van een beleidsregel, dan kan worden volstaan met te verwijzen naar die beleidsregel (art 4:82; moet wel behoorlijk bekend zijn gemaakt, art 3:42). Als voor de motivering van een besluit wordt verwezen naar een advies, dan moet het advies behoorlijk bekend zijn gemaakt (art 3:49). Een afwijking van een advies moet deugdelijk worden gemotiveerd, art 3:50.

* formele rechtszekerheid

Besluiten moeten duidelijk zijn geformuleerd en de betekenis daarvan mag niet afhankelijk zijn van uitleg daarvan door een ander.

Is er geen specifieke wettelijke beslistermijn, dan moet de beschikking worden gegeven ‘binnen een redelijke termijn na ontvangst van de aanvraag’, nooit langer dan acht weken, tenzij de wettelijke regeling een andere termijn geeft; art 4:13 lid 1. Als beslistermijnen voor het geven van beschikkingen worden opgeschort door de toepassing van art 4:5, wanneer een aanvrager een extra termijn wordt gegund om zijn aanvraag aan te vullen of te verbeteren.

De tweede helft van het fairplaybeginsel houdt in dat het bestuur de burger geen mogelijkheden mag ontnemen om voor zijn belang op te komen door te beslissen op een in dit opzicht ongunstig gekozen moment.

Materiële, inhoudelijke vereisten

- materiële rechtszekerheidsbeginsel

Het betekent vooral dat het geldende recht ook moet worden toegepast en dat besluiten niet met terugwerkende kracht mogen worden gewijzigd ten nadele van burgers. Terugwerkende kracht van strafbepalingen is uitdrukkelijk verboden; de Hoge Raad laat terugwerkende kracht van administratieve bepalingen wel toe, de Centrale Raad van Beroep niet. Terugwerkende kracht van belastende regelingen is niet per definitie onrechtmatig, maar mag niet tot onvoorzienbaar nadeel leiden. Terugnemen van een beschikking is uitsluitend mogelijk als de beschikking in strijd is met de wettelijke regeling waarop ze berust, of als ze is gegeven op grond van een onvolledige of onjuiste voorstelling van zaken die te wijten is aan de betrokkene, terwijl het bestuursorgaan een andere (minder gunstige) beschikking zou hebben genomen als het destijds wel de juiste feiten had gekend.

- vertrouwensbeginsel

Bestuursorganen mogen gewekt vertrouwen niet beschamen. Was de verwekker van vertrouwen bevoegd dat te doen, dan kan men zich beroepen op het vertrouwensbeginsel. De jurisprudentie neemt vertrouwen, gewekt door ambtenaren van wie normaliter mag worden aangenomen dat hun functie impliceert dat ze met gezag kunnen spreken, serieus. Verwachtingen kunnen op verschillende manieren worden gewekt. Dispositievereiste: wie schade zou lijden doordat door de overheid gewekt vertrouwen wordt beschaamd, heeft meer aanspraak op bescherming dan degenen voor wie er wel sprake is van een teleurstelling maar niet van echte schade. Op zichzelf gerechtvaardigd vertrouwen zal niet altijd kunnen worden gehonoreerd; tegenover het legitieme belang van de een staan vaak belangen van anderen die even legitiem kunnen zijn; ook (opvattingen over) ‘het algemeen belang’ kunnen een obstakel vormen (‘contra-indicaties’). Kan gewekt vertrouwen soms niet helemaal worden gehonoreerd, dan wil dat niet onmiddellijk zeggen dat het helemaal niet gehonoreerd kan worden.

- gelijkheidsbeginsel

Dit beginsel wil dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden, en ongelijke gevallen ongelijk naar de mate waarin zij verschillen. Het gelijkheidsbeginsel betekent hier dat binnen één beleid gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden; het betekent niet dat het beleid niet zou kunnen worden gewijzigd.

- verbod van détournement de pouvoir

Een door de wet gegeven bevoegdheid mag uitsluitend worden gebruikt voor het doel waartoe de wetgever haar aan het bestuursorgaan heeft gegeven. Het geldt voor de hantering van alle overheidsbevoegdheden die met het oog op bepaalde doelen zijn toegekend.

- materiële zorgvuldigheid (minste pijn, evenredigheid en égalité devant les charges publiques)

Minste pijn: de uit een besluit voortvloeiende lasten mogen niet zwaarder zijn dan strikt noodzakelijk is.

Evenredigheid: de lasten mogen niet onevenredig zwaar zijn, het betreft de verhouding tussen het middel en het doel. Bij beleidsvrijheid van het bestuursorgaan zal de rechter slechts marginaal toetsen; alleen als het gaat om ‘kennelijke onevenredigheid’ zal hij concluderen tot schending van art 3:4 lid 2. Bij punitieve sancties toetst de rechter ‘vol’, bij situatieve en reparatoire sancties toetst de rechter slechts marginaal.

Égalité devant les charges publiques: de lasten die uit besluiten voortvloeien mogen niet onevenredig zwaar op sommigen drukken, terwijl anderen veel minder worden bezwaard. De onevenredig zware last kan worden gecompenseerd door een passende schadevergoeding aan de zwaarder getroffenen aan te bieden.

- willekeurverbod (verbod van kennelijke onredelijke belangenafweging)

Dit is ook wel tot marginale toetsing van het beleid gedoopt. Ook misbruik van bevoegdheid wordt wel gebruikt. Bij marginale toetsing wordt het in beginsel aan de normaliter tot beslissing bevoegde instanties overgelaten te bepalen wat zij juist vinden; pas indien die beslissing écht niet door de beugel kan, grijpt de rechter in. De andere beginselen zijn een beslissingsnorm voor het bestuur, en dit beginsel is een (marginale) toetsingsnorm voor de rechter, die het beleid toetst. Eerst wordt het gevoerde beleid getoetst op willekeur, pas daarna komt de aangevallen beschikking in beeld.

deel 2:

Ongeschreven rechtsbeginselen in het communautaire recht

Ook het Europese recht kent normen voor het handelen van overheidswege, die staan in verdragen, verordeningen of algemene. Ongeschreven rechtsbeginselen.

Beginsel van effectieve rechtsbescherming: de mogelijkheid van beroep in rechte tegen iedere beslissing van een nationale instantie waarbij de uitoefening van dat recht wordt geweigerd, is van wezenlijk belang om de particulier een doeltreffende bescherming van zijn recht te waarborgen.

Algemene normen voor het verkeer tussen burgers en bestuursorganen: ook het communautaire recht kent recht op bijstand, verbod van vooringenomenheid, geheimhoudingsplicht en openbaarheid van bestuur. Bij de besluitvorming en de inrichting van besluiten geldt ook een motiveringsvereiste, hieraan worden echter minder strenge eisen gesteld als in het Nederlandse bestuursrecht. De materiële vereisten: verbod van détournement de pouvoir, rechtszekerheidsbeginsel, vertrouwensbeginsel, materiële zorgvuldigheidsbeginsel in de zin van de minste pijn, evenredigheids- en proportionaliteitsbeginsel en gelijkheidsbeginsel gelden in communautair recht.

In verhouding tot het nationale recht gaat het communautaire recht voor. Voorbereiding van besluiten: vergaren van de nodige kennis over de feiten, adviesverplichting, recht van verdediging. Motivering en inrichting van besluiten: deugdelijkheid van de motivering, verbod van détournement de procédure.

Soms overweegt het Hof uitdrukkelijk dat de aard van de aangevochten maatregel een ruime beoordelings- of beleidsvrijheid van de Commissie vergt, zodat de rechter terughoudend moet zijn bij toetsing.

A.B.B.B. ‘contra legem’

Aanvullende werking van de beginselen: de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bevatten normen waaraan het bestuurshandelen altijd moet voldoen, ook als de wettelijke regels beslissingsruimte laten.

Derogerende werking: welke rechtsnorm heeft voorrang?

De wet moest worden uitgelegd in het licht van de relevante beginselen van behoorlijk bestuur. In het belastingrecht mag de belastingadministratie van de wet afwijken als daarmee aan de bedoeling van de wetgever beter recht wordt gedaan of als daarmee onbillijkheden in het concrete geval kunnen worden vermeden. Doorbraakarresten van 1978: belastingaanslagen, indien ministeriële circulaires voor de belastingplichtige gunstiger bepalingen bevatten dan de belastingwet, moeten worden vastgesteld overeenkomstig de regels van de circulaire, niet overeenkomstig de wet.

De Centrale Raad van Beroep zegt als bijzondere omstandigheden kenbaar zijn, waarin strikte toepassing van een dwingende wetsbepaling in die mate in strijd zou kunnen komen met het ongeschreven recht, dat zij op grond daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn. Bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven is nauwelijks een uitspraak bekend waarin werd geconcludeerd tot afwijking van de letter van de wet op grond van een beginsel van behoorlijk bestuur.

De jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State heeft vijf rubrieken:

a. gelijkheid mag niet leiden tot strijd met de wet

b. gewekt vertrouwen mag niet leiden tot strijd met de wet

c. als a of b, maar bestuursdwang is niet, althans niet zonder meer, toegestaan

d. termijnkwesties

e. het gelijkheidsbeginsel of het materiële zorgvuldigheidsbeginsel kan de strekking of de letter van de wet doorbreken.

Wil de werking van een beginsel van behoorlijk bestuur ertoe kunnen leiden dat in een bepaald geval moet worden gehandeld tegen de letter van een wettelijk voorschrift in, dan zal het moeten gaan om een materieel beginsel. De belangen van derden of het algemeen belang mogen niet in de knel komen. Als het gaat om een financiële verhouding moet de schade, veroorzaakt door eventuele schending van het betrokken beginsel, voldoende vaststaan.

Interpretatieve werking van de beginselen: de beginselen bepalen mede hoe een wettelijk voorschrift in een bepaald geval moet worden uitgelegd en toegepast.

De wettelijke voorschriften vallen zelf onder het beslag van de algemene rechtsbeginselen.

Betekenis van beginselen van behoorlijk bestuur

Als rechtsnorm kunnen beginselen van behoorlijk bestuur op drie niveaus van invloed zijn:

1. bij de interpretatie van wettelijke bepalingen

2. bij de vorming van het bestuursbeleid daar waar de wettelijke regelingen vrijheid laten (of waar wettelijke normering ontbreekt)

3. bij de uitvoering van het beleid in individuele gevallen

Ad 1. De visie op de wettelijke bepaling speelt mee bij de appreciatie van het geval, en de appreciatie van het geval is van belang bij de interpretatie van de wettelijke regel. Het verbod van détournement de pouvoir is hier vooral van belang. Het gaat om het gebod binnen de naar haar doel en strekking geïnterpreteerde wettelijke bepaling te handelen.

Ad 2. Als een bestuursorgaan beschikt over een zekere beslissingsruimte, moet het consistent handelen, het beleid moet een vaste lijn tonen. Er zijn eisen om het beleid neer te leggen in een nadere wettelijke regeling, of beleidsvoornemens moeten uitdrukkelijk vastgelegd worden. Het beleid van een bestuursorgaan moet voldoen aan de eisen die de beginselen van behoorlijk bestuur stellen.

Ad 3. De bestuursorganen moeten bij het nemen van de beschikking de beginselen in acht nemen, en de beginselen vormen ook een beroepsgrond voor de appelanten.

Bekendmaking van besluiten

Bekendmaking: het naar buiten brengen van besluiten. art 3:40 Awb: een besluit treedt niet in werking voordat het is bekendgemaakt. Dit geldt alleen voor andere besluiten dan avv’s (art 3:1 lid 1). Er is geen verbod van terugwerkende kracht. Een defect in de wijze van bekendmaking betekent niet automatisch dat het besluit nog niet in werking is getreden.

Bekendmaking van avv’s:

Wetten, amvb’s en kleine KB’s worden bekendgemaakt door plaatsing in het Staatsblad (art 3 Bekendmakingswet); andere vanwege het Rijk vastgestelde avv’s worden bekendgemaakt door plaatsing in de Staatscourant (art 4).

Bekendmaking voor andere besluiten dan avv’s:

1. Beschikkingen worden aan de geadresseerde(n) toegezonden of uitgereikt (art 3:41)

2. Andere besluiten worden bekendgemaakt door een algemene publicatie van het besluit of de zakelijke inhoud daarvan in een krant of op andere geschikte wijze (art 3:42)

3. bij de mededeling van het besluit wordt melding gemaakt van eventuele mogelijkheden van bezwaar of beroep

9 Bestuur en privaatrecht

De overheid maakt bij haar handelen niet alleen gebruik van publiekrechtelijke bevoegdheden, van bestuursrechtelijke instrumenten, ze treedt soms ook privaatrechtelijk op. Ook bij privaatrechtelijk handelen zijn bestuursrechtelijke normen van betekenis.

Privaatrecht zijn die rechtsregels welke tot voorwerp hebben bijzondere belangen en waarvan de handhaving of niet-handhaving aan het goedvinden van de belanghebbenden zelf wordt overgelaten. Publiekrecht zijn de rechtsregels die tot voorwerp hebben algemene belangen en waarvan de handhaving ambtshalve geschiedt door het daarvoor aangewezen overheidsorgaan.

Typisch privaatrecht is het regelende contractenrecht. Als typisch publiekrecht geldt dat aan organen van openbare lichamen de bevoegdheid wordt toegekend om, met het oog op bepaalde belangen die tot het algemeen belang worden gerekend, eenzijdig besluiten te nemen die bindend zijn voor anderen. De rechtsregels die zulke bevoegdheden toekennen, behoren eveneens tot het publiekrecht. Het privaatrecht wordt gekenmerkt door het autonomiebeginsel (de vrijheid van partijen om al dan niet rechtsbetrekkingen aan te gaan en vorm te geven), het vertrouwensbeginsel en het causabeginsel (de verbintenissen zijn een middel tot een doel). Het publiekrecht wordt gekenmerkt door de beginselen van de rechtsstaat, democratie en instrumentaliteit.

Het belang van onderscheid tussen een publiek- of privaatrechtelijke rechtshandeling:

- voor de bevoegdheid om de rechtshandeling te verrichten

- voor de vraag welke rechtsnormen bepalen in hoeverre rechtmatig wordt gehandeld

- voor de vraag welke rechter bevoegd is eventuele geschillen over de rechtshandeling te beslechten

Bij bevoegdheid: in het publiekrecht moet er een wettelijke grondslag zijn om rechtshandelingen te verrichten, in het privaatrecht kunnen rechtshandelingen in beginsel vrijelijk worden verricht, het recht kan in bijzondere gevallen beperkingen aanbrengen.

Op privaatrechtelijke rechtshandelingen zijn in ieder geval de rechtsnormen van het burgerlijk recht van toepassing, op publiekrechtelijke rechtshandelingen de publiekrechtelijke normen voor besluiten. Maar het privaatrecht biedt openingen voor de toepassing van publiekrecht.

De Awb geeft belanghebbenden de mogelijkheid om in beroep te gaan bij de administratieve rechter tegen een besluit. Een geschil over een privaatrechtelijke rechtshandeling wordt bij de burgerlijke rechter (art 112 Grw: rechterlijke macht) behandeld.

Gemengderechtsleer: de opvatting die op privaatrechtelijke overheidshandelingen privaat- én publiekrechtelijke normen van toepassing acht.

Gemenerechtsleer: beschouwt het burgerlijke recht als het algemene recht, dat altijd geldt voorzover het publiekrecht er niet aan derogeert, er geen inbreuken op maakt.

Invullende rechtsleer: de leemten die het publiekrecht vertoont wanneer men op zoek is naar toepasselijke rechtsnormen voor overheidshandelen, worden opgevuld met ongeschreven publiekrecht, waarvoor zonodig inspiratie kan worden geput uit het privaatrecht.

Beleidsovereenkomst: overeenkomst tussen een overheidspersoon en een ‘burger’ of een andere overheidsrechtspersoon, over een vermogensrecht van de eerstbedoelde rechtspersoon, veelal zal het om een eigendomsrecht gaan. Dit is een privaatrechtelijk contract, waarmee de overheid beleidsdoelen nastreeft.

Tweewegenleer: de opvatting die wil dat naast de wettelijke (publiekrechtelijke) weg, als die bestaat, ook de privaatrechtelijke weg in beleidsovereenkomsten mag worden bewandeld, het bestuur heeft in beginsel een keuzemogelijkheid.

Privaatrechtelijke beleidsovereenkomsten zijn in beginsel aanvaardbaar, tenzij er een dringende reden is om in een bepaald geval anders te oordelen. De jurisprudentie over beleidsovereenkomsten is in hoofdzaak afkomstig van de burgerlijke rechter.

Het Windmillarrest uit 1990 geeft het nu geldende recht weer:

‘ wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de bewoordingen van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.’

Lelystad-arrest: criteria van Windmill-arrest worden toegepast. Toevoeging: hanteren van civielrechtelijke clausules is onderworpen aan het gebod van redelijkheid en billijkheid: de regels over algemene voorwaarden zijn van toepassing, rechterlijke wijziging of ontbinding van de overeenkomst is mogelijk, ook bij onvoorziene omstandigheden, en ook privaatrechtelijk handelen van de overheid moet voldoen aan de beginselen van behoorlijk bestuur.

Ook bij andere mogelijkheden dan de beleidsovereenkomst, zoals bij een onrechtmatige daadsactie bij overtreding van een publiekrechtelijke norm, en het innen van geldvorderingen via de civielrechtelijke invorderingsprocedure ipv dwangbevel, gelden de Windmillcriteria.

Bij eigendomsrecht van de overheid spelen publiek- en privaatrecht beide een rol: de administratieve rechter ziet er alleen op dat de beschikkingsaanvraag wordt beslist naar publiekrechtelijke maatstaven.

Bij leveringsovereenkomsten van water en elektriciteit gaat het meestal om monopolisten. De mededingingsautoriteit kan optreden als een monopolist misbruik maakt van haar machtspositie. Maar die monopolisten kunnen wel weigeren het product te leveren als de afnemer zich niet aan hun condities wenst te houden:

- bij wanbetaling kan de elektriciteit worden afgesloten

- gaat de wanbetaler failliet, dan moet de levering van water en elektriciteit worden hervat, zodat hij opnieuw kan beginnen

- de gemeente mag gas of water afsluiten in een gemeentewoning die voor de sloop is bestemd maar is gekraakt

Vroeger kon voor sommige wijzen van gebruik van publiek domein door particulieren geld worden gevraagd door daarvoor een belastingverordening vast te stellen. In het Parlevinker-arrest (1941) werd dit anders: daar waar uit hoofde van art 56 Algemeen Reglement van Politie voor rivieren en rijkskanalen vergunning was verleend om zich met een vaartuig tot het drijven van handel in een rijkskanaal te vestigen, het de staat in zijn kwaliteit van eigenaar van het kanaal vrijstond, nog een vergoeding te bedingen voor de bovendien verleende privaatrechtelijke toestemming voor een ander gebruik van het kanaal dan waarvoor het aan ieder ander is vrijgegeven. In het arrest Eindhoven - Staals vallen twee dingen op: de Hoge Raad neemt uitdrukkelijk afstand van de veronderstellingen van de wetgever in 1851, die het publieke domein had opgevat als een zaak buiten de handel, en hij omarmt de tweewegenleer op nogal royale wijze: de gemeente kon volgens de HR de publiek- (belastingverordening) of privaatrechtelijke (verhuur van de gemeentegrond) weg bewandelen.

In 1962 oordeelde de Hoge Raad dat de vraag in hoeverre de openbare bestemming van het publieke domein grenzen stelt aan het bijzondere gebruik dat kan worden toegelaten, in beginsel door de eigenaar van de openbare zaak moest worden beantwoord; diens opvatting wordt door de rechter doorgaans slechts marginaal getoetst.

Wanneer bijv. een huurovereenkomst in verband met publiek belang wordt beëindigd, dan heeft de huurder aanspraak op schadevergoeding volgens het publiekrechtelijke stelsel van nadeelcompensatie.

De openbare bestemming van publiek domein kan soms impliceren dat bepaalde wijzen van gebruik niet uit hoofde van de eigenaarsbevoegdheden mogen worden beperkt of van een vergunningenstelsel (en van betaling!) afhankelijk gemaakt.

10 Handhaving, toezicht en sancties

Er zijn twee sancties waarvoor de Awb regels geeft: bestuursdwang en dwangsom.

Bij handhavingstoezicht wordt bij burgers nagegaan of zij de publiekrechtelijke voorschriften die op hen van toepassing zijn, metterdaad naleven. Bij overtreding kan dat aanleiding geven tot een sanctie. Van opsporing in strafvorderlijke zin is sprake wanneer een opsporingsambtenaar onderzoek doet naar aanleiding van een redelijk vermoeden dat er een strafbaar feit is gepleegd, of onderzoek doet naar strafbare feiten dat gericht is op strafrechtelijke afdoening.

Toezichthouder: een persoon bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (art 5:11).

De Awb geeft toezichthouders een standaardpakket met bevoegdheden, en bij of krachtens de wet kunnen extra bevoegdheden worden toegekend. Bij aanwijzingsbesluit kan worden bepaald dat een toezichthouder sommige bevoegdheden niet bezit (art 5:14).

Normen voor het uitoefenen van toezicht:

- legitimatieplicht (art 5:12)

- materiële zorgvuldigheids- en evenredigheidsnorm (art 5:13). Het toezicht mag niet verder gaan dan nodig is: dit is in principe het beginsel van de minste pijn (art 3:4 lid 2).

Sancties: door het publiekrecht voorziene, belastende maatregelen die de overheid kan aanwenden als reactie op niet-naleving van verplichtingen die voortvloeien uit administratiefrechtelijke normen.

De meest bekende administratiefrechtelijke sancties zijn bestuursdwang, last onder dwangsom, administratieve of bestuurlijke boete en het intrekken van een begunstigende beschikking. Ook uitzetting van vreemdelingen of het zetten van wielklemmen zijn administratiefrechtelijke sancties, maar minder belangrijk.

Civielrechtelijke sancties: beogen de wanpresteerder of de pleger van een onrechtmatige daad ertoe te brengen om alsnog te doen wat hij verplicht was te doen, of na te laten wat jegens een ander onrechtmatig is.

Punitieve sanctie: sanctie met leedtoevoeging als doel. Dit zijn meestal strafsancties.

Situatieve sancties: gericht op het doen ophouden van de normovertreding, het bereiken van een situatie die in overeenstemming is met wat het recht eist. Dit zijn bestuursrechtelijke sancties: bestuursdwang is hier het belangrijkste.

Het onderscheid tussen punitieve en situatieve sancties ziet op het oogmerk waarmee de sanctie wordt opgelegd, dit onderscheid is om een aantal redenen van belang:

1. om te kunnen bepalen of een sanctie al of niet terecht wordt opgelegd

2. samenloop van sancties

3. toepasselijkheid van art 6 EVRM en de toetsing door de rechter

Verschillen tussen punitieve en situatieve sancties: 1. alleen voor de punitieve sancties geldt de nulla poena-regel onverkort. 2. punitieve sancties kunnen alleen opgelegd worden wanneer er sprake is van schuld bij degene aan wie de sanctie wordt opgelegd, bij situatieve sancties speelt de schuldvraag geen rol.

Een administratieve sanctie wordt opgelegd bij beschikking, waarvoor een wettelijke grondslag moet zijn volgens het legaliteitsbeginsel. Ook moet voldaan zijn aan alle overige relevante rechtmatigheidseisen, in het bijzonder het formele zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Bij een situatieve sanctie gaat het om minste pijn, evenredigheid tussen last en baat voor het algemeen belang, nadeelcompensatie (égalité devant les charges publiques). Belangenafweging wordt slechts marginaal getoetst. Bij een punitieve sanctie geldt evenredigheid tussen de zwaarte van de sanctie en de ernst van de normovertreding (als schuld vaststaat).

Art 6 EVRM geeft een aantal garanties die betrekking hebben op een tegen iemand ingestelde strafvervolging.

Bestuursdwang

Bestuursdwangbevoegdheid: bevoegdheid tot het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan feitelijk optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten (art 5:21).

De bevoegdheid van een bestuursorgaan om de bestuursdwangsanctie toe te passen moet worden ontleend aan een uitdrukkelijke regeling buiten de Awb. De bevoegdheid bestaat uit het recht om een situatie die in strijd is met een verplichting welke bij of krachtens een wettelijk voorschrift is gesteld, daarmee in overeenstemming te brengen. De beslissing om bestuursdwang toe te passen, is krachtens uitdrukkelijke wetsduiding een besluit. De bestuursdwangbeschikking wordt aan de overtreder en aan eventuele andere belanghebbenden meegedeeld, daarbij wordt een begunstigingstermijn gesteld waarbinnen de betrokkene de zaken zelf in orde kan brengen. Zo nodig kan het bestuur tot feitelijke uitvoering overgaan. De kosten van de bestuursdwang kunnen worden verhaald op de overtreder, tenzij dat onredelijk zou zijn. Een bestuursorgaan dat de bestuursdwangbevoegdheid bezit, kan afzien van het hanteren van die sanctie en in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen (art 5:32 lid 1).

Volgens art 5:22 bestaat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend. De bevoegdheid wordt steeds aan een specifiek bestuursorgaan toegekend. Als een belanghebbende een illegale situatie signaleert en het bevoegde bestuursorgaan verzoekt daartegen op te treden, dan is het bestuursorgaan in beginsel verplicht aan het verzoek gehoor te geven. Bij de vraag of er tot bestuursdwang moet worden overgegaan komen een aantal vragen aan de orde:

- gaat het hier inderdaad om een illegale situatie? Zo nee: geen bevoegdheid tot bestuursdwang, zo ja: bevoegdheid is er wel

- kan de illegale situatie wellicht worden gelegaliseerd?

- er moet een zorgvuldige afweging plaats vinden van de met de bestuursdwang te dienen belangen en de belangen van de overtreder

Vereisten voor het bestuursdwangbesluit:

- moet op schrift worden gesteld (art 5:24 lid 1)

- moet worden gericht tot iemand die het daadwerkelijk in zijn macht heeft de vereiste maatregelen te nemen

- het overtreden voorschrift moet erin worden vermeld (art 5:24 lid 2)

- het besluit vermeldt de maatregelen die moeten worden genomen en geeft een begunstigingstermijn (art 5:24 lid 3)

- een begunstigingstermijn kan achterwege blijven als de vereiste spoed zich daartegen verzet (art 5:24 lid 5)

- als de kosten op de overtreder worden verhaald, moet dit in de beschikking vermeld worden (art 5:25 lid 2)

- de beschikking moet duidelijk en onvoorwaardelijk zijn

- het bestuursorgaan mag niet de gewone bestuursdwang toepassen als een bijzondere wettelijke regeling een bestuursdwangvariant geeft die extra waarborgen voor de belanghebbende inhoudt: dan mag alleen die laatste variant worden toegepast, anders pleegt het bestuursorgaan détournement de procédure

- is er nog een dwangsombesluit van kracht, dan moet dit worden ingetrokken.

Art 5:24 lid 3 zegt dat de bestuursdwangbeschikking moet worden bekendgemaakt aan de overtreder, de rechthebbende op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan de bestuursdwang zal worden toegepast en de eventuele aanvrager. Art 5:25 beperkt de mogelijkheid van kostenverhaal uitsluitend tot de overtreder. De kosten van de bestuursdwang kunnen worden ingevorderd bij dwangbevel; dat levert een executoriale titel op die vatbaar is voor parate executie.

Als er verschillende mogelijkheden zijn om aan de illegale situatie een eind te maken, moet de minst kostbare methode worden toegepast.

De art. 5:27-5:30 Awb geven een aantal accesoire bevoegdheden.

Dwangsom

Wordt de dwangsombevoegdheid gebruikt, dan wordt aan de overtreder gemeld welke overtreding hij begaat, en een ‘last’bevel gegeven waaraan binnen zekere tijd (begunstigingstermijn) moet worden voldaan, anders verbeurt de overtreder een dwangsom aan de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort. Bij dwangsom is altijd een overtreder vereist, bij bestuursdwang is dit alleen van belang voor kostenverhaal. Voor de dwangsomsanctie wordt niet gekozen als het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet (art 5:32 lid 3). De op te leggen last moet ertoe leiden dat de overtreding effectief wordt beëindigd. De te verbeuren dwangsom wordt in de dwangsombeschikking bepaald volgens een van deze drie methoden: 1. bedrag ineens, 2. bedrag per tijdseenheid, 3. bedrag per overtreding. De dwangsomsanctie heeft een situatieve strekking: art 5:32 lid 4: het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. De dwangsomsanctie mag niet uit de lucht komen vallen maat moet voorafgegaan worden door een waarschuwing (art 3:4 lid 2). Een opgelegde dwangsom vervalt (wordt verbeurd) zodra de opgelegde last niet wordt nagekomen na ommekomst van de begunstigingstermijn. De verbeurde dwangsommen moeten worden ingevorderd binnen zes maanden na de dag waarop de dwangsom is verbeurd (art 5:35).

In beginsel staan de gewone rechtsbeschermingsmogelijkheden van hoofdstuk 8 open tegen de schriftelijke beslissing tot toepassing van bestuursdwang (=beschikking).

Sinds 1980 laat de rechter in bijzondere situaties bestuursdwang toe, en sinds 1996 ook een preventieve dwangsombeschikking; het gevaar voor een gevreesde overtreding moet echter wel clear and present zijn.

Het bestuursorgaan kan ook beslissen te gedogen (niet op te treden). Wanneer een verzoek om bestuursdwang wordt afgewezen, wordt uitdrukkelijk gedoogd. Een gedoogtoestemming kan worden opgevat als een weigering bestuursdwang toe te passen of een dwangsom op te leggen. Dit zijn voor beroep bij de administratieve rechter vatbare beschikkingen. Betreft de overtreding communautaire voorschriften, dan moet ervan worden uitgegaan dat de overtreding niet zal kunnen worden gedoogd.

Intrekking begunstigende beschikking

Wordt een overtreding begaan door de houder van een begunstigende beschikking, dan is als sanctie vaak gehele of gedeeltelijke intrekking van de beschikking mogelijk. Het besluit daartoe is een beschikking die moet voldoen aan alle vereisten die voortvloeien uit geschreven en ongeschreven recht (zorgvuldige voorbereiding, materiële zorgvuldigheidsbeginsel, evenredigheidsbeginsel). De beschikkinghouder moet in de gelegenheid gesteld worden gehoord te worden, voordat tot intrekking kan worden overgegaan, tenzij de uitzonderingen in art 4:11 en 4:12 zich voordoen (art 4:8).

Bestuurlijke boetes

Boete: financiële sanctie, met leedtoevoegend, punitief karakter.

Er is nog geen algemene regeling voor bestuurlijke boetes, maar dit komt waarschijnlijk in de vierde tranche van de Awb te staan.

Bestuurlijke boetes komen ook voor in andere landen dan in Nederland. Het EHRM heeft geoordeeld dat de figuur als zodanig niet in strijd is met het Verdrag van Rome.

Diverse bestuurlijke sancties

Uitzetten van een vreemdeling, onthouden van zendtijd krachtens de Mediawet, verblijfsverboden of verwijderingsbevelen vallen hieronder.

De Wet economische delicten kent een aantal bijzondere bijkomende straffen en bijzondere maatregelen.

Het strafrecht kent het beginsel van ne bis in idem. Je mag niet iemand voor een feit dubbel pakken: nemo debet bis vexari. Art 670 Algemene wet sociale verzekeringen en art 12 lid 5 Coördinatiewet sociale verzekeringen kennen het verbod van samenloop van een straf- en administratiefrechtelijke sanctie.

Een situatieve administratieve sanctie en een strafsanctie kunnen best naast elkaar worden opgelegd. Met het leedtoevoegende effect van de strafsanctie wordt, als het goed is, al rekening gehouden bij de beslissing over het al dan niet toepassen van de administratieve sanctie; maar wanneer de situatie optreden eist, wordt de leedtoevoeging desnoods op de koop toe genomen.

Disciplinaire sancties: houden het midden tussen administratieve sancties en strafsancties: ze kunnen evenals (andere) administratieve sancties vóórkomen in concurrentie met een strafsanctie.

Omdat de strafsanctie en de administratieve sanctie zo geheel verschillend zijn, gelden ook heel verschillende bewijsregels.

11 Toezicht op bestuursorganen

Decentralisatie: er is geen hiërarchische ondergeschiktheid van lagere, decentrale overheden aan een hogere, centrale overheid. Organen van een hogere overheid kunnen slechts gezag uitoefenen over organen van een lagere voor zover ze daartoe over uitdrukkelijk toegekende, wettelijke bevoegdheden bezitten. Er zijn verschillende vormen van decentralisatie: 1. territoriale (Rijk-provincies-gemeenten), 2. Waterschappen,

3. publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie

Medebewind: dan krijgt een lagere overheid door een regeling uitvoeringstaken opgelegd voor een bijzonder onderwerp.

Er zijn verschillende vormen van gezag van een hogere op een lagere overheid: 1. wetgevend gezag, 2. beheersen van de financiën, 3. toezichtsbevoegdheden (preventief, repressief en indeplaatstreding).

Bij het regelen van bestuurlijk toezicht op lagere overheden is de wetgever niet geheel vrij: voor provincies en gemeenten moeten art 132 Grw en art 8 Handvest in acht worden genomen; voor waterschappen en andere

‘functionele’ openbare lichamen moeten art 133 en 134 Grw in acht genomen worden.

Vormen van bestuurlijk toezicht

In personam

In rem

(benoeming, ontslag (m.b.t. beslissingen)

van bestuurders of

autoriteiten

Positief

Negatief

(aanwijzing, in-

de-plaatstreding)

Preventief Repressief

(goedkeuring, (schorsing en

verklaring van vernietiging)

geen bezwaar)

Preventief toezicht

Goedkeuring: de voor de inwerkingtreding van een besluit van een bestuursorgaan vereiste toestemming van een ander bestuursorgaan (art 10:25).

De goedkeuringsfiguur doet zich dus voor als een bestuursorgaan een besluit heeft genomen dat een vorm van instemming van een ander bestuursorgaan nodig heeft om in werking te kunnen treden.

Goedkeuring is niet hetzelfde als instemming; het is een middel om te voorkomen dat ontoelaatbaar geachte besluiten in werking zouden treden. Goedkeuring is regel, weigeren is uitzondering (art 10:27). Er hoeft niet een uitdrukkelijk goedkeuringsbesluit te zijn, maar goedkeuring kan ook van rechtswege ontstaan door tijdsverloop.

Verklaring van geen bezwaar: een te nemen besluit wordt aan het oordeel van het toezichthoudend gezag onderworpen. Het eigenlijke besluit kan pas worden genomen nadat de toezichthoudende autoriteit te kennen heeft gegeven, geen bezwaar te hebben tegen het eventueel te nemen besluit.

Voor de verklaring van bezwaar gelden dezelfde vereisten als voor goedkeuring (art 10:32). De verklaring moet wel als bijzonderheid een termijn bevatten waarbinnen het besluit moet worden genomen.

De goedkeuringsregels van de Awb zijn toepasselijk op besluiten, maar kunnen ook toepasselijk zijn op andere beslissingen, maar alleen als de betrokken wettelijke regeling dat uitdrukkelijk bepaalt. Besluiten kunnen slechts aan goedkeuring worden onderworpen in bij of krachtens de formele wet bepaalde gevallen (art 10:26). De goedkeuring kan slechts worden onthouden wegens strijd met het recht of op een grond, neergelegd in de wet waarin krachtens welke de goedkeuring is voorgeschreven (art 10:27). Tot gehele of gedeeltelijke onthouding van goedkeuring kan niet worden besloten als niet eerst aan het bestuursorgaan om welks besluit het gaat, gelegenheid tot overleg is geboden (art 10:30).

Repressief toezicht

Spontane vernietigingsrecht: de bevoegdheid van een ‘hoger’ bestuursorgaan om besluiten van ‘lagere’ bestuursorganen te vernietigen zonder dat iemand daarom hoeft te hebben verzocht (art 10:33). Hieraan is de bevoegdheid tot schorsing van dergelijke besluiten hangende het onderzoek gekoppeld.

De vernietigingsbevoegdheid kan slechts worden verleend bij de wet (art 10:34). In de sfeer van decentralisatie is de spontane-vernietigingsbevoegdheid van de Kroon regel. Ook niet-besluiten kunnen vatbaar zijn voor spontane vernietiging.

Volgens art 10:36 kunnen besluiten op de gronden: strijd met het recht of strijd met het algemeen belang, worden vernietigd. Strijd met het recht omvat alle rechtmatigheidsgebreken: rechtsregels en beginselen.

Er mag niet worden ingegrepen voordat aan het bestuursorgaan waarvan het besluit dreigt te worden vernietigd, gelegenheid tot overleg is geboden.

Vernietiging van een besluit brengt de vernietiging van alle rechtsgevolgen met zich mee (art 10:42 lid 1), maar soms kunnen de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel of ten dele in stand blijven (lid 2).

Een bestuursorgaan dat bevoegd is een besluit te vernietigen, kan dit schorsen hangende het onderzoek (art 10:43). Verloopt de schorsingstermijn zonder dat het tot vernietiging komt, dan is vernietiging niet meer mogelijk.

14 Rechtsbescherming door de burgerlijke rechter

Het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad heeft niet alleen betrekking op onrechtmatige daden van het bestuur, maar ook op onrechtmatige daden van de wetgever in formele zin en de rechterlijke macht. Wil de burgerlijke rechter een op art 6:162 BW gebaseerde vordering toewijzen, moet aan deze vereisten zijn voldaan:

- de burgerlijke rechter moet bevoegd zijn van de vordering kennis te nemen

- de eiser moet ontvankelijk zijn

- het handelen of nalaten van de overheid moet onrechtmatig zijn; in strijd met een (on)geschreven rechtsnorm

- relativiteit

- er moet schade zijn

- het moet toerekenbaar zijn (schuld- of risico-aansprakelijkheid)

- causaal verband tussen de daad en de schade

De wetgever ging er vanuit dat sinds het arrest Guldemund/Noordwijkerhout vaststaat dat de rechterlijke macht bevoegd is van een geschil kennis te nemen, zodra de eiser stelt een burgerlijk recht te bezitten, dat hij aan zijn vordering ten grondslag legt.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat hij de rol van de burgerlijke rechter bij de rechtsbescherming tegen het bestuur ziet als aanvullende; men kan alleen bij hem terecht voor zover er geen voldoende rechtsbescherming biedende administratiefrechtelijke rechtsgang is.

Wie verzuimd heeft in bezwaar of beroep te gaan terwijl dit wel mogelijk was/is, wordt in een civielrechtelijke procedure waarin hij (ongeveer) hetzelfde probeert te bereiken, in beginsel niet ontvankelijk verklaard.

Wel geldt dat de administratiefrechtelijke rechtsgang aan bepaalde kwaliteitsmaatstaven moet beantwoorden. Er moet bijv. voldoende rechtsbescherming kunnen worden geboden; evenveel als bij de burgerlijke rechter. De administratieve rechtsgang moet doorlopen zijn, ook een ‘onvolwaardige’ voorziening, wil men een ontvankelijke vordering ook bij de burgerlijke rechter aanhangig kunnen maken. Als de burgerlijke rechter met een bestuursbesluit te maken krijgt waarover in administratieve rechtspraak een uitspraak is gedaan, dan is die uitspraak voor hem bindend. Is de uitspraak van een bestuursorgaan (oordelend in administratief beroep) afkomstig, dan is de burgerlijke rechter minder volgzaam. Was bezwaar of beroep mogelijk geweest maar is deze mogelijkheid onbenut gebleven, dan gaat de burgerlijke rechter uit van de rechtmatigheid van de niet aangevochten beslissing. Het besluit is dan in rechte onaantastbaar geworden, heeft formele rechtskracht gekregen. Als een bestuursrechtelijke en een civielrechtelijke procedure tegelijk aanhangig zijn, heeft de bestuursrechtelijke rechtsgang voorrang.

Het primaat van de administratiefrechtelijke rechtsgangen betreft besluiten waartegen bezwaar of beroep mogelijk is, geldt ook voor de voorbereidingshandelingen van een besluit.

Lange tijd heeft de jurisprudentie geaarzeld of de toetsingsmaatstaven van art 6:162 BW zich wel leenden voor toepassing op het bestuurshandelen. Er werden een aantal onderscheidingen gemaakt:

- de overheid als zodanig/de overheid ‘evenals’ een bijzonder persoon

- strijd met een privaatrechtelijke/publiekrechtelijke rechtsnorm

- instructienorm/waarborgnorm

Een overheidshandelen dat gebaseerd is op een publiekrechtelijke rechtsregel, maar waarbij andermans eigendom wordt aangetast, moet steunen op een geldige rechtsregel. Na 1924 stond vast dat een onrechtmatige daad van de overheid enkel kon bestaan uit een schending van een rechtsplicht, ook een publiekrechtelijke, zonder dat schending van enig recht van de benadeelde behoeft te worden aangetoond.

Waarborgnorm: bedoelt de geschonden rechtsnorm ook de getroffene een aanspraak te geven op nakoming of schadevergoeding

Instructienorm: een wettelijke norm kan uitsluitend een taakopdracht voor een bestuursorgaan bevatten

Zelfs als een waarborgnorm aanwezig wordt geacht, is het nog niet zeker dat de overtreding daarvan basis kan zijn voor een schadevergoedingsplicht: relativiteitseis. In latere jurisprudentie is het onderscheid instructienorm/waarborgnorm geheel losgelaten en is de zorgplicht van de overheid voorop komen te staan. Het onderscheid tussen instructie- en waarborgnormen is weinig geschikt gebleken voor het bepalen van schadeplichtigheid wegens onrechtmatige overheidsdaad.

Bepalend voor de intensiteit van de rechterlijke toetsing werd de beleids- of beoordelingsvrijheid die het bestuur in een bepaald geval moest worden gegund. Het was aan de rechter om in het concrete geval vast te stellen hoe groot die vrijheid is. Ten opzichte van het overheidshandelen binnen de beleids- of beoordelingsruimte werd de marginale toetsing ingevoerd, later aangevuld met toetsing aan ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur. Tot nog toe vloeide eventuele beleidsvrijheid voort uit de aard van de bestuurstaak. Beleidsvrijheid kan ook uitdrukkelijk door de wet gegeven worden; laat de wet geen enkele beleids- of beoordelingsvrijheid, dan kan de rechter het aangevallen bestuursbesluit volledig toetsen.

Catalogusformule: factoren worden genoemd die de overheid in haar belangenafweging dient te betrekken. Dit is een middel om te bepalen of de overheid onrechtmatig heeft gehandeld.

‘Landsmeerdoctrine’ of ‘sluisformule’: voor zover het bestuur beleidsvrijheid heeft, mocht de burgerlijke rechter alleen toetsen op détournement de pouvoir en op willekeur; aan andere beginselen van behoorlijk bestuur mocht hij uitsluitend in het kader van de willekeurtoetsing toetsen.

Ikon-arrest: de overheid dient ook in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen de beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen en dat geen plaats meer is voor indirecte toetsing via de willekeursluis.

Bestuursrechtelijke onrechtmatigheid is gelijk te stellen met civielrechtelijke onrechtmatigheid. De beperking van de schadeplichtigheid van de overheid dient gezocht te worden bij de toerekening en de causaliteit.

Ook art 6:203 BW (onverschuldigde betaling) kan de basis vormen voor een tegen het openbaar bestuur ingestelde vordering bij de burgerlijke rechter.

Een lidstaat kan aansprakelijk worden gesteld voor de niet-tijdige implementatie van een EG-richtlijn. Ook voor het niet nakomen van verplichtingen uit het verdrag zelf of communautaire verordeningen geldt de schadevergoedingsplicht. De berechting van geschillen hierover behoort tot de competentie van de nationale gerechten.

Wanneer een besluit (beschikking of b.a.s.) vernietigd wordt wegens strijd met een avv of een (ongeschreven) rechtsbeginsel, staat daarmee de onrechtmatigheid in publiekrechtelijke zin in beginsel vast. Factoren die de aansprakelijkheid bepalen: relativiteit, causaliteit, toerekening, voor vergoeding in aanmerking komende schadeposten, eigen schuld of medeschuld, is het besluit ook civielrechtelijk onrechtmatig.

Het arrest Zevenaar-De Wingerd maakte duidelijk dat de burgerlijke rechter zich niet gebonden achtte aan het rechtmatigheidsoordeel van de toezicht uitoefenende Kroon, en dat hij zich in die context bevoegd achtte tot een zelfstandige beoordeling van besluiten waarover de Kroon zich heeft uitgesproken.

In St. Oedenrode-Driessen vestigde de Hoge Raad de regel dat door de administratieve rechter vastgestelde bestuursrechtelijke onrechtmatigheid samenvalt met civielrechtelijke onrechtmatigheid als element van de onrechtmatige daad. Van Gelder-arrest: indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een met een hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend voorschrift uit te vaardigen en op grond van dit voorschrift te handelen, is daarmee de schuld van het overheidslichaam gegeven.

Van Gog/Nederweert: indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen en te handhaven die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet of op enige andere in art 8 lid 1 Wet Arob vermelde grond, is daarmede de schuld van het overheidslichaam in beginsel gegeven.

In geval een gemeente een onrechtmatige daad pleegt door in strijd met de wet te weigeren een bouwvergunning te verlenen, is daarmee de schuld van de gemeente in beginsel gegeven.

De houder van een bouwvergunning die met bouwen begint voordat definitief is vast komen te staan dat deze niet meer kan worden teruggenomen of vernietigd op grondslag van een door een derde-belanghebbende aanhangig gemaakt bezwaar of beroep op eigen risico handelt. Deze bouwer kan de gemeente niet aanspreken uit onrechtmatige daad wanneer het bezwaar of beroep tot herneming of vernietiging van het bestreden besluit leidt. Uitzondering: als aan de zijde van de gemeente gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden.

Niet voor elke op onrechtmatige overheidsdaad gebaseerde vordering is het nodig dat schade is of zal worden geleden. De voor vergoeding in aanmerking komende schade kan materieel of immaterieel zijn, maar bij immateriële schade is de rechtspraak terughoudend. Tot de te vergoeden materiële schade behoren ook de kosten van rechtsbijstand. Uiteraard wordt de eis gesteld dat een schadeclaim alleen gehonoreerd kan worden voor zover er oorzakelijk verband bestaat tussen het gewraakte handelen en de geleden schade. Bij het bepalen van causaliteit komt geen betekenis toe aan de vraag of de schade ook door een ander, later feit zou zijn veroorzaakt. Het is niet ondenkbaar dat de causale keten wordt doorbroken door enig handelen van de benadeelde zelf.

Voor vorderingen tegen de overheid geldt een verjaringstermijn van vijf jaar. Deze termijn begint te lopen nadat de administratieve rechter heeft uitgesproken dat het besluit onrechtmatig is.

Omdat het bestuursrecht geen rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter tegen avv’s kent, zijn burgers en rechtspersonen er in toenemende mate toe overgegaan het vaststellen en uitvaardigen van wettelijke voorschriften direct aan te vallen met een actie uit onrechtmatige daad. Meestal wordt een toepassingsverbod gevraagd, vaak ook een gebod of verbod, of schadevergoeding.

Landbouwvliegers-arrest: door een bestuursorgaan vastgesteld en uitgevaardigd algemeen verbindend voorschrift (niet zijnde een formele wet) is vatbaar voor rechterlijke toetsing aan ongeschreven bestuursrecht. De burgerlijke rechter kan de vraag of degenen die schade lijden door de maatregelen een vergoeding krijgen, in aanmerking nemen.

De schadelijke gevolgen van onrechtmatige wetgeving dienen in beginsel aan de regelgevende overheid te worden toegerekend.

Zolang avv’s niet door middel van het instellen van beroep bij de administratieve rechter kunnen worden aangevochten, biedt de burgerlijke rechter op grond van onrechtmatige daad aanvullende rechtsbescherming. Een vordering van buitenwerkingstelling van de avv is dan mogelijk.

Slechts indien bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken en tegen die beslissing geen rechtsmiddel openstaat en heeft opengestaan, kan de staat voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk gesteld worden op grond van art 6 EVRM.

15 Nadeelcompensatie – schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad

Nadeelcompensatie/bestuurscompensatie: recht op schadevergoeding door rechtmatig bestuurshandelen veroorzaakte schade

De ontwikkeling van het vergoedingsrecht voor schade toegebracht door in het algemeen belang verrichte maatregelen is langs drie lijnen gelopen:

1. Onteigeningswet, gevolgd door een reeks wetten met soortgelijke bepalingen

2. Wet op de Ruimtelijke Ordening, eveneens gevolgd door wetten met een soortgelijk vergoedingssysteem

3. Jurisprudentie

Ad 1: de Onteigeningswet in ingesteld in 1851 en verbindt aan de onteigening twee condities: de aanwijzing van het te onteigenen perceel moet via een zorgvuldige, wettelijk geregelde procedure tot stand komen, en er moet volledige schadeloosstelling worden betaald, zo nodig vast te stellen door de gewone rechter. Ook in een aantal gedoogwetten is een volledige schadevergoeding verzekerd.

Ad 2: sinds 1961, toen de Boswet in werking trad, verzekert de wet naar zijn letter geen volledige schadeloosstelling, maar schade diende vergoed te worden naar mate van redelijkheid. Nu: schade die veroorzaakt wordt door planologische maatregelen dient volledig vergoed te worden.

Kenmerkend voor de WRO en vergelijkbare wetten is dat het bedrag van de tegemoetkoming in eerste instantie wordt vastgesteld door het schadeveroorzakende bestuursorgaan zelf, terwijl dat in de onteigeningsprocedure door de rechter gebeurt. De schadevergoedingsregeling van de WRO c.a. is als zodanig de vrucht van een afweging van wederzijdse belangen van de besturende overheid en de getroffen burgers.

De aansprakelijkheid en de omvang van de krachtens art 49 WRO te vergoeden schade worden thans bepaald door een samenstel van factoren: onevenredigheidsnorm (wordt de burger zwaarder getroffen dan met de algemene sociale situatie in overeenstemming is), schadebegrip (vermogensschade: vergelijking van de waarde van het vermogensbestanddeel voor het rechtskracht verkrijgen van de planologische maatregel met de waarde erna), causaliteit (onmiskenbaar rechtstreeks verband), maatschappelijk risico en de risico-aanvaarding.

Bij bestuurscompensatie werd gepoogd om het algemeen belang en het belang van mogelijk gelaedeerden zoveel mogelijk met elkaar te verzoenen. Bij nadeelcompensatie dient niet het bestuur gecompenseerd te worden, maar alleen het geleden nadeel. Nadeelcompensatie moet worden onderscheiden van subsidie (de aanspraak op financiële middelen die door een bestuursorgaan wordt verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager).

Bij de burgerlijke rechter kan eigenlijk niet uit rechtmatige overheidsdaad worden geprocedeerd. Een vordering die daarop gebaseerd is, zal ingekleed moeten worden als op een onrechtmatige overheidsdaad steunende rechtsvordering. De overheid moet uiteraard het algemeen belang kunnen behartigen, maar zij mag dat niet doen op een wijze die tekort doet aan het evenredigheidsbeginsel van art 3:4 lid 2 Awb. De uitkomst van de bestuurlijke besluitvorming mag niet leiden tot een resultaat waarbij bepaalde belangen onevenredig worden geschaad. Doet men dit wel, dan komt men in strijd met het beginsel van de égalité devant les charges publiques (gelijkheid voor de openbare lasten). De Kroon zocht later de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, echter zonder aan te geven aan welk(e) beginsel(en) in het bijzonder werd gedacht. De Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State heeft de door de Kroon uitgezette lijnen doorgetrokken. Het staat een bestuursorgaan niet vrij om een algemeen verbindend voorschrift te derogeren aan het beginsel van een behoorlijke belangenafweging. De vraag of nadeelcompensatie dient te worden geboden is afhankelijk van een door het evenredigheidsbeginsel veronderstelde belangenafweging.

Zuivere schadebeschikkingen: beschikkingen die uitsluitend betrekking hebben op een schadeclaim, ze zijn het antwoord van een bestuursorgaan op het verzoek van een burger om schade die hij stelt te lijden of te hebben geleden te vergoeden.

Onzuivere schadebeschikkingen: beschikkingen waarbij het schadeaspect deel uitmaakt, of had moeten uitmaken, van de belangenafweging van een beschikking die primair op iets anders ziet dan op het toekennen van schadevergoeding.

De rechtmatigheid van het overheidshandelen hangt niet alleen af van de vraag of in overeenstemming gehandeld is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en of het handelen nodig is voor het algemeen belang, maar eveneens van de vraag of het bestuur zich voldoende heeft bekommerd om het tegengaan en zo nodig aanbieden of vergoeden van dreigende schade voor een of meer particulieren.

Een ander probleem is of het schadebelang wel in het door de wet bepaalde afwegingskader valt.

Uit de art 3:2 en 3:4 Awb volgt dat een bestuursorgaan zich bij het voorbereiden en nemen van een besluit rekenschap dient te geven van de betrokken belangen. De Afdeling Rechtspraak stelde strenge eisen aan de zorgvuldigheid van de procedure die een bestuursorgaan moet volgen bij de afhandeling van schade.

Maar niet alleen het bestuur moet zich rekenschap geven van de belangen van particulieren die bijzondere schade zullen lijden door een bestuurshandeling, ook van de betrokkenen zelf wordt verlangd dat ze het nodige doen om de overheid tijdig op hun belangen attent te maken. Dit geldt alleen voor onzuivere schadebesluiten: bij zuivere schadebesluiten is het vaste jurisprudentie dat het niet benut hebben van de beroepsmogelijkheden tegen het schadeveroorzakende besluit aan een geslaagd beroep op art 49 WRO niet in de weg kan staan.

Gehoudenheid tot schadevergoeding kan bestaan wanneer de nadelige gevolgen van een handelen of nalaten onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen (art 3:4 lid 2 Awb). Deze gehoudenheid geldt niet wanneer uit een bijzonder wettelijk voorschrift voortvloeit dat de wetgever niet heeft gewild dat het al dan niet bieden van nadeelcompensatie in de belangenafweging wordt betrokken. Dit is een beperking van de af te wegen belangen.

Gedeeltelijk spelen dezelfde factoren als bij de onrechtmatige overheidsdaad, ook bij nadeelcompensatie: onevenredigheidsnorm (alleen onevenredige schade behoeft vergoed te worden), schadebegrip, causaliteit, maatschappelijk risico en aan de gelaedeerde toe te rekenen factoren. Bij de belangenafweging moet zowel op de materiële als immateriële schade acht worden geslagen. Nadelen die binnen het maatschappelijk risico van de benadeelde vallen, hoeven niet te worden vergoed. De benadeelde die redelijkerwijs rekening had moeten houden met het intreden van een bepaald risico doch dat niet heeft gedaan, dient de schade die hij lijdt als het risico intreedt, in beginsel zelf te dragen.

Om te kunnen bepalen hoeveel schade voor vergoeding in aanmerking komt, zal een vergelijking moeten worden gemaakt. Nagegaan dient te worden of vermogensnadeel door het schadeveroorzakende besluit is geleden en of daardoor immateriële schade is geleden. Geringe schade komt niet voor vergoeding in aanmerking.

Op de benadeelde berust een schadebeperkingsplicht: hij zal redelijkerwijs nodige maatregelen moeten nemen om de schade te beperken. De redelijke kosten daarvan komen voor rekening van de schadeveroorzaker.

Een bestuursorgaan kan zijn verplichting om nadeelcompensatie te verlenen afwentelen op een begunstigd rechtssubject. Als bij zuivere schadebeslissingen geen besluit is, moet bij de burgerlijke rechter geprocedeerd worden.

AB Klassiek 1997

Parlevinker

Privaatrechtelijke overeenkomst naast publiekrechtelijke vergunning. Algemeen en bijzonder gebruik van een openbare zaak. Voor bijzonder gebruik van een openbare zaak mag een vergoeding bedongen worden.

Eindhoven – Staals

Privaatrechtelijke overeenkomst betreffende gedeelte van de openbare weg.

De door de gemeente van Staals bedongen vergoeding voor het hebben van een benzinestation op de openbare weg door de gemeente niet eenzijdig aan Staals is opgelegd, mar berust op een huurovereenkomst, waarbij aan Staals tegenover de daarbij bedongen huursom een bijzonder gebruiksrecht t.a.v. het desbetreffende stuk gemeentegrond werd toegekend. Art 275 gemeentewet is niet van toepassing.

Doorbraakarresten

Beginselen van behoorlijk bestuur kunnen de overheid verplichten van de wet af te wijken.

Voorlopige bouwvergunning Amsterdam

Verlening van voorlopige bouwvergunning; gedoogverklaring; is sprake van een beschikking? Ontijdig beroep.

De verlening van een voorlopige bouwvergunning dient als een beschikking in de zin van art 2 lid 1 Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen te worden aangemerkt, nu de vergunning er mede toe strekt dat ter zake van de bouw, waarvoor de wettelijke voorgeschreven bouwvergunning niet is verleend, rechtsmaatregelen naar algemene beginselen van behoorlijk bestuur en gevestigde jurisprudentie achterwege moet blijven, zodat zij op rechtsgevolg is gericht. De weigering bestuursdwang toe te passen is een beschikking.

Paul Krugerbrug II

Schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad. Vergoeding van schade die redelijkerwijs niet ten laste van belanghebbende behoort te blijven.

De overheid heeft besloten dat een vaste brug in aanleg en onderhoud goedkoper is dan een vaste brug. Vaste brug wordt lager dan opklapbare brug, en dus wordt door schepen; deze schade kan niet worden beschouwd als voor de bedrijven normaal bedrijfsrisico, dus moet de schade naar billijkheid vergoed worden.

St. Oedenrode – Driessen

Onrechtmatigheid van door administratieve rechter vernietigde beschikking; de leer van de formele rechtskracht.

Indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen en te handhaven die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet of op enig andere in art 8 lid 1 wet Arob vermelde grond, is daarmede de schuld van het overheidslichaam in beginsel gegeven.

Landbouwvliegers

Toetsing algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen.

Algemeen verbindende voorschriften van bestuursorganen mogen door de rechter getoetst worden aan algemene rechtsbeginselen, maar dit leidt niet rechtstreeks tot onrechtmatigheid of onverbindendheid van deze voorschriften, maar uitsluitend via de sluis van de willekeur.

GCN – Nieuwegein II

Vordering tot nakoming verbintenis uit een publiekrechtelijke overeenkomst toewijsbaar door burgerlijke rechter. Geen marginale toetsing.

Het gaat hier om een vordering tot nakoming van een op een overheidslichaam rustende verbintenis uit een – publiekrechtelijke – overeenkomst; deze vordering dient door de burgerlijke rechter te worden beoordeeld. Er kan in dit kader niet worden volstaan met de maatstaf “in redelijkheid niet tot het beleid heeft kunnen komen”, dus geen marginale toetsing.

Windmill

Gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden dat publiekrechtelijke regeling doorkruist.

Tweewegenleer: mag het bestuursorgaan ook gebruik maken van privaatrechtelijke bevoegdheden als er ook publiekrechtelijke zijn, om een doel in het publiekrecht te verwezenlijken?

- is er een expliciet wettelijk verbod opgenomen?

- levert het gebruik maken van de privaatrechtelijke bevoegdheid een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht op? Gelet moet worden op:

- inhoud en strekking van de wet

- de wijze waarop en de mate waarin burgers worden beschermd door de publiekrechtelijke regeling

- heeft de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat?

Lelystad-arrest: ging om de vraag of het de gemeente toegestaan was om, boven hetgeen op grond van de WRO in een bestemmingsplan was vastgelegd, aan een burger d.m.v. een overeenkomst zwaardere verplichtingen op te leggen.

Varkensmester

Schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad, in casu wetgeving; schade die redelijkerwijze niet ten laste van belanghebbende behoort te blijven.

Het gaat om varkenspest: uitbreken hiervan kan tot grote schade lijden. Indien het uitvaardigen van de Regeling een onrechtmatige daad oplevert, kan geen buitenwerkingstelling maar wel schadevergoeding gevorderd worden.

Gemeenschappelijk eigendom ’s-Gravenhage

De vergunninghouder handelt op eigen risico wanneer hij begint met bouwen voordat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd op grondslag van een door een derde-belanghebbende tegen die vergunning ingesteld bezwaar of beroep. Dit is slechts anders als de gemeente gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat ingesteld bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden.

Long Lin

Weigering toegang tot de territoriale zee aangemerkt als beschikking; publiekrechtelijke taak; privaatrechtelijke garantie-overeenkomst als voorwaarde doet niet af aan beschikkingskarakter.

Het bestreden besluit is genomen ter uitvoering van verweerders publiekrechtelijke taak.

Zelfstandig schadebesluit Vlodrop

Criteria voor zelfstandig schadebesluit. Bevoegdheidsverdeling tussen bestuurders en burgerlijk recht. Vereiste van connexiteit.

De schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan op een verzoek om vergoeding van schade, die veroorzaakt zou zijn binnen het kader van de uitoefening door dat orgaan van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid, is – ook indien dat verzoek niet op een specifiek wettelijke grondslag is gebaseerd – een publiekrechtelijke rechtshandeling en dus een besluit als bedoeld in art 1:3 Awb. Het rechtsbeginsel van het nemen van een beslissing over het vergoeden van schade is publiekrechtelijk van aard indien het zijn werking doet voelen in een door de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid ontstane rechtsverhouding.

tof, zo'n samenvatting van "Van Wijk/Konijnebelt & Van Male". Toen ik het even doorkeek zag ik alleen twee punten die verbeterd konden worden.

Het verschil tussen a-organen en b-organen ligt in het privaatrechtelijk en puur feitelijk handelen: a- organen vallen wel onder de Awb als zij zulke handelingen verrichten, en b-organen niet.

Dit staat volgens mij ook verkeerd in Konijnebelt, feitelijke handelingen van een b-orgaan vallen wel degelijk onder de Awb wanneer de handelingen zijn vericht in dienst van de uitoefening van hun openbare taak.

Besluit: schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (art 1:3 lid 1). Vereisten:

- schriftelijk of niet?

- rechtshandeling of feitelijke handeling? Rechtshandeling: een op rechtsgevolg gerichte handeling

- gericht op extern of intern rechtsgevolg?

- publiek- of privaatrechtelijk?

- beslissing van een bestuurorgaan of een andere instantie?

je kan vereisten niet weergeven als vragen...

Verder dienen mensen die de samenvatting willen gebruiken ergens voor goed te beseffen dat inmiddels (2 maanden na plaatsing van de samenvatting) de 4e tranche is ingevoerd.