Springen naar inhoud

Algemeen recht


  • Log in om te kunnen reageren

#1

TheLaw

    TheLaw


  • >250 berichten
  • 375 berichten
  • VIP

Geplaatst op 28 mei 2009 - 15:15

Voila: Bijlage  algemeen_recht.txt   100,08K   452 maal gedownload

Veranderd door TheLaw, 28 mei 2009 - 15:16


Dit forum kan gratis blijven vanwege banners als deze. Door te registeren zal de onderstaande banner overigens verdwijnen.

#2

TheLaw

    TheLaw


  • >250 berichten
  • 375 berichten
  • VIP

Geplaatst op 28 mei 2009 - 16:23

Geen zin om te downloaden? Geen probleem:

Hoofdstuk 1, Terreinverkenning

1.1 Een definitie van recht
Met betrekking tot recht is er geen eenduidige definitie mogelijk, omdat recht
verschillende raakvlakken, dimensies en aspecten heeft, waarvan veel bij het formuleren
van een definitie niet worden genoemd.
Recht is een normenstelsel, waarvan de samenleving nog een aantal bevat, zoals de
godsdienst. Het verschil van het recht met deze anderen, is dat de moraal en godsdienst
zich richten op de intentie, de bedoeling van ons handelen en dat het recht zich richt op
het uiterlijk gedrag.
Een tweede verschil is te vinden in de sanctie die staat op de overtreding. De sancties bij
het recht worden uitgevoerd door een officieel instituut (de staat) en volgens sommigen
raakt de sanctie bij het recht veel beter het moraal.
Een derde verschil is te vinden in de dwang. Bij het recht is deze vaak letterlijk op te
vatten terwijl bij de overtreding van de morele norm het meestal gaat om gewetensdwang
als het gevolg van sociale uitsluiting.

1.2 Enkele onderscheidingen
Het objectieve recht is het samenstelsel van regels dat de samenleving ordent. Het
subjectieve recht gaat om een bepaalde bevoegdheid van een persoon of groep (ontleend
aan het objectieve recht). De samenhang tussen beide begrippen is dat de claim op een
subjectief recht veelal gebaseerd is op het objectieve recht en het objectieve recht tot
uiting komt bij het subjectieve recht (het subjectieve recht brengt het objectieve tot leven).
Als objectieve rechten niet meer voorkomen in het subjectieve recht, kan men overwegen
om het objectieve recht op te heffen. Het is echter van het grootste belang om in zulke
gevallen op te komen voor je rechten (ook al beroep je je er niet dagelijks op), omdat
anders het recht verloren is (!).

Sommige subjectieve rechten zijn niet gebaseerd op objectieve rechten. Als men de term
subjectief recht niet al te eng neemt, zal hieronder ook rechten kunnen laten vallen die
ontleend zijn aan bijvoorbeeld de menselijke natuur.
Het rationalistisch natuurrecht is het recht dat voort komt uit de rationeel-mathematische
afleiding uit de menselijke natuur. Bij dit natuur recht gaat men uit van het principe van
vreedzame samenleving men andere mensen (de autonome mens heeft van zichzelf al
rechten).
De belangrijkste natuurrechten zijn "life, liberty and the pursuit of happiness".




2 van 39


In het recht is een tweedeling te maken in het natuurrecht en het positieve recht. Het
positieve recht is het recht dat geldt krachtens uitvaardiging (dat door de staat als geldend
wordt geproclameerd). Het natuurrecht daartegen is het recht dat onafhankelijk van
menselijke wilsbeslissingen geldt.
Burgerlijke ongehoorzaamheid (tegen het positieve recht in) wordt wel eens
gerechtvaardigd met het natuurrecht (bijvoorbeeld de Onafhankelijkheidsverklaring van
Amerika)
.
Het natuurrecht wordt ook vaak op een religie-gefundeerd (door God gemaakt recht). Bij
niet op religie gefundeerd natuurecht, zal men zich veelal beroepen op beginselen, echter
deze komen veelal meer uit de cultuur dan uit de natuur en vaak zal dan ook het
natuurrecht veel overeenkomen met het 'cultuurrecht'
.


Een derde tweedeling in het recht (naast objective/subjectief en positief/natuurrecht) is het
onderscheid in publiekrecht en privaatrecht.
Bij het publiekrecht staat het algemeen belang centraal, waarbij de partijen bestaan uit
overheid en burger, deze partijen niet als gelijken tegenover elkaar staan, en het initiatief
tot handhaving van het recht uitgaat van de overheid.
Bij het privaatrecht staat het individueel belang centraal, waarbij de partijen bestaan uit
burgers , deze partijen als gelijken tegenover elkaar staan, en het initiatief tot handhaving
van het recht uitgaat van de burgers.
Naast de directe scheiding van deze twee rechtsvormen zijn er ook veel mengvormen
zoals het familierecht, het burgerlijk proces recht en het arbeidsrecht. Het verschil tussen
de twee rechtsvormen is het accent dat gegeven wordt door de verschillende
rechtsgebieden.


Als bepaalde vormen van privaatrecht veel voorkomen (dus als partijen overeenkomsten
sluiten), kan dit de aanleiding geven voor de wetgever dit 'recht' te codificeren in
publiekrecht.
Het publiekrecht ontstaat uit de onregelmatigheden van het sociaalinteractieproces in de
maatschappelijke werkelijkheid.(interactie-benadering van het recht)
.
Een andere benadering is die van de bevelstheorie, waarbij men het zwaartepunt niet bij
het privaatrecht ligt maar bij het publiekrecht en het recht rechtvaardigt als de dwang die
door de sterke arm is opgelegd (het recht is het middel van de soeverein om dwang uit te
oefenen)
.


Bij het recht moet verder onderscheid worden gemaakt tussen dwingend en
aanvullend/regelend recht. Het dwingend recht is het recht waarvan de belanghebbenden
niet mogen afwijken met een onderlinge overeenkomst. Het aanvullend recht is het recht
dat van toepassing is als de betrokken partijen geen overeenkomst hebben kunne sluiten.
De vuistregel voor het maken van onderscheid tussen de twee soorten recht is dat het gaat
om dwingend recht als de geregelde materie betrekking heeft op de openbare orde of de
goede zeden.


Bij het recht kan verder nog onderscheid worden gemaakt tussen formeel en materieel
recht.
Materieel recht kan worden gezien als de geldende rechtsregels. Formeel recht als de
regelingen omtrent procedures in het rechtsgeding, of ook wel het procesrecht genoemd.
Formeel en materieel recht spelen zowel bij het strafrecht, het burgerlijk recht als het
administratief recht.




3 van 39


Als bij het burgerlijk recht de eisende partij de krenker van het conflict (de verwerende
partij of de gedaagde) kunnen dagvaarden (verplichten voor de rechter te verschijnen)
voor een rechtsstrijd (een geding). De manier van dagvaarden (bijvoorbeeld via een
deurwaarder) wordt dan geregeld volgens het burgerlijk procesrecht.
Het formele recht geeft meestal de grootste moeilijkheden bij het recht vanwege de grote
onwetendheid/onduidelijkheden over de processuele rechtsgang. Het formele recht wordt
uitgevoerd in Nederland door de kantongerechten, de arrondissementsrechtbanken, de
gerechtshoven en de Hoge Raad.

1.3 De rechtsgebieden
Bij het recht kan onderscheid gemaakt worden in het privaat recht en het publiek recht.
Tot het publiekrecht behoren het staatsrecht, het strafrecht en het bestuursrecht. Tot het
privaatrecht behoren het personen- en familie recht en het vermogensrecht.


Het familierecht, regelt de relaties tussen familieleden. Een belangrijk onderdeel van het
familierecht is het huwelijksrecht.
Bij het privaatrecht wordt juridisch gesproken over overeenkomsten tussen
contractanten/partijen met wederzijdse verbintenissen. De verbintenis is tweeledig,
namelijk schuldeiser/crediteur en/of schuldenaar/debiteur.
Een voorbeeld van een obigatoire overeenkomst is koop en verkoop. Ook zijn andere
vormen mogelijk.


Het strafrecht komt pas aan de orde als alle andere middelen hebben gefaald. Het is een
aanvulling op de andere normenstelsels. De geregelde normen worden van zodanig belang
geacht, dat de staat zich geacht voelt in te grijpen. Het strafrecht wordt ook wel
sanctierecht genoemd omdat de straffen veel hoger kunnen zijn. Overtredingen zijn hier
de minder ernstige misdaden.Misdaden zijn zaken die zedelijk sterke afkeer krijgen.
Opzettelijke zaken, doleuze delicten worden zwaarder bestraft dan zaken waar sprake is
van schuld, culpoze delicten.
De voornaamste zaken worden geregeld in het Wetboek van Strafrecht en het srafproces
wordt geregeld in het Wetboek van Strafvordening.


Het staatsrecht wordt voornamelijk in de Grondwet geregeld en bevat de belangrijkste
regels met betrekking tot het overheidsapparaat en de relatie met de burgers. De
Grondwet is vervolgens weer onderverdeeld in een aantal organieke wetten.
De Nederlandse Grondwet is veranderbaar, de Amerikaanse niet. Bij een constitutie is er
de mogelijkheid naast geschreven recht (Grondwet) ook ongeschreven recht hieronder te
laten vallen. Nederland is een constitutionele monarchie met parlementair stelsel met een
gedecentraliseerde eenheidsstaat. Territoriale decentralisatie betreft een bepaald gebied,
Fuctionele betreft een bepaalde functie.


Het administratief recht is het recht met betrekking tot het bestuur. Al het beleid van de
overheid is niet samente vatten in een aantal regels, wel kunnen er richt- en hoofdlijnen
opgesteld worden. In het algemeen is het gewoon het recht met betreking tot de relatie
van de overheid en de burgers op verschillende terreinen





4 van 39


1.4 De rechtsbronnen
Rechtsregels vloeien voort uit de rechtsbronnen, behorende tot het positieve recht. Het
positieve recht is het geldende recht, niet het gewenste recht (ideaal recht). Rechtsbronnen
in Nederland zijn 'de wet', 'de gewoonte', 'de rechtspraak' en 'het verdrag'. De
rechtsbronnen zijn formeel, d.w.z. de regels zijn rechtsregels ongeacht hun
rechtvaardigheidsgehalte.


Bij wetten kan onderscheid worden gemaakt in wetten in formele zin en wetten in
materiele zijn. Wetten in bloot formele zin, zijn wetten die niet algemeen bindende
regelingen bevatten voor de burgers. Voor wetten in bloot materiele zin is dit wel het
geval (verordeningen). Een combinatie van beide komt ook vaak voor.


Ten behoeve van mogelijk strijdigheid tussen wetten, zijn er drie regels opgesteld. Hogere
wetten gaan voor lagere. Nieuwere wetten gaan voor oudere. Bijzondere wetten gaan voor
algemene wetten. In Nederland is het niet mogelijk wetten aan de Grondwet te toetsen
(door rechters)
.


De rechtsbron van de wet heeft een belangrijke plaats. Het geeft zekerheid en
duidelijkheid. Er zal een zekere mate van voorspelbaarheid ontstaan. De zekerheid is
echter maar gedeeltelijk waar. Het geschreven recht is een potentieel recht, het recht van
rechters is pas het recht in eigenlijke zin.


Het schriftelijk vastleggen van wetten is codificatie. Codificatie is afhankelijk van het
heersende recht en of dit wel of niet verandert.


De Nederlandse wetgeving is gebasseerd op de Trias-politicaleer van Montesquieu.
Hierbij bestaan er binnen de staat drie functies: de wetgevende, de uitvoerende en de
rechtelijke functie. Onderling moeten deze elkaar controleren en evenwichtig in stand
houden.


Het recht 'mechanisch' toepassen is het legisme. "Lex dura sed lex", het is een harde wet
maar toch de wet. Alleen onwetmatig gedrag kan onrechtmatig gedrag opleveren. Het
komt er dus op neer, hoe strikt volgt men de wet?
De rechter zal onduidelijke wetgeving moeten verduidelijken en zal leemtes in de wet
moeten opvullen. Met behulp van de rechtsbeginselen is dit mogelijk. (b.v.
gelijkheidsbeginsel)


Als recht ontstaat uit gewoontevorming, dan zal gewoonte zeker een rechtsbronzijn.
Onder gewoonten moet dan worden verstaan dat men overtuigd is dat de gedragingen
overeenkomen met wat men vindt dat er behoort te gebeuren (dus naast herhaling moet
ook het besef bestaan dat de gedragingen niet horen plaats te vinden)
.


De verschillen tussen de wet en gewoonte zijn dat wetten bewust worden geschapen, ze
een product van hogerhand zijn en ze geschreven zijn in plaats van ongeschreven.
De verschillen tussen de wet en rechtspraak zijn dat rechtspraak betrekking heeft op
oncrete oodelen, i.p.v. algemene voorschriften. Daarnaast is de wet een situatie vooraf en
de rechtspraak een situatie achteraf bekeken. Het laaste verschil is dat de wet algemeen
bindend is en de rechtspraak aleem voor de procederende partijen.





5 van 39

Rechtspraak mag niet algemeen gelden vorden verklaard en kan dus niet een bron van
recht zijn. Het gaat hier echter om een concreet geval en niet om de betekenis die aan een
beslissing wordt gegeven. In het laatste geval gaat het om vaste jurisprudentie. Dit wordt
dan een rechtsgewoonte en dan op grond van het gelijkheidsbeginsel en de eis van
rechtszekerheid, een rechtsbron.

De Hoge Raad beslist in gevallen van overeenkost tussen wetten en jurisprudentie. Ze is
een cassatierechter die vonnissen op basis van schending van het recht kan vernietigen.
Er wordt dus alleen over rechtsvragen en niet over feitelijke kwesties beoordeeld. De
Nederlandse Jurisprudentie is te vinden in de NJ.

Algemene en internationale verdragen kunnen woren gesloten volgens een bepaalde
procedure en kunnen dan ook als een rechtsbron gelden (b.v. het verdrag van Wenen).
Internationaal recht is echter niet direct van toepassing op de burgers. Er zijn immers twee
visies mogelijk, het dualisme waarin het internationaalrecht op de zelfde hoogte staat als
het nationale en het monisme waarin het nationale recht wordt gezien als een lager recht
dan het internationale recht. Monisme is logischer echter de praktijk nijgt meer naar het
dualisme.




6 van 39


Algemene Beginselen van het Recht,
Hoofdstuk 2, Staatsrecht


2.1 De Bronnen van het staatsrecht
2.1.1 Definitie
Met de komst van de Grondwet in Nederland werd de basis gelegd voor het staatsrecht.
Staatsrecht is het gedeelte van het recht dat betrekking heeft op de organisatie van de
overheid, de bevoegdheden van de verschillende overheidsorganen en de relatie van de
overheid met de burgers. Dit is de beperkte definitie van het staatsrecht, het
constitutionele recht. Als men spreekt over de ruimere definitie van staatrecht, heeft men
het ook over het bestuursrecht en het administratief recht.

Er zijn vijf verschillende bronnen van het staatsrecht : de Grondwet, het verdrag, het
Statuut, de jurisprudentie en de gewoonte.

2.1.2 de Grondwet
De grondwet vertolkt de grondslagen van het staatrecht, die alleen met een verzwaarde
procedure tot stand kunnen worden gebracht. Veel wetten die staan in de grondwet zijn
verder uitgewerkt in speciale wetten (organieke wetten)
.
In de Grondwet staan niet alleen "regelende" wetten maar ook grondrechten. De
grondrechten zijn in de loop der tijd tot stand gekomen omdat men zo min mogelijk
overheidsdwang wilde, het natuurrecht van de burger om vrij te kunnen handelen. Deze
grondrechten worden dan ook wel de klassieke grondrechten (GW art 1 t/m 17) genoemd.


Naaste de klassieke grondrechten bestaan er ook nog sociale grondrechten. Deze zijn er
gekomen omdat men vond dat de overheid zijn burgers een menswaardig bestaan moest
geven.
Klassiek grondrechten vergen onthouding van de overheid, sociale juist actieve deelname.
Sociale grondrechten (GW art 18 t/m 23) kunnen moeilijke worden afgedwongen omdat
ze betrekking hebben op idealen.


Grondrechten werken in eerste instantie verticaal (overheid-burger), maar om burgers
tegen elkaar te beschermen (en ook bijvoorbeeld grote ondernemingen), worden ze ook
horizontaal toegepast (burger-burger). In het laatste geval, spreekt men van
derdenwerking of privaatrechterlijke werking van de grondrechten.


In Nederland zijn de grondrechten redelijk concreet geformuleerd. Dit betekent dat er
weinig vaagheden hierover zullen voorkomen en er weinig discussies over interpretatie
zullen voorkomen. Dit is mooi, maar het brengt ook zeker nadelen met zich mee.
Bijvoorbeeld men mag een ander niet zomaar ergens van beschuldigen (laster) en zich dan
beroepen om vrijheid van meningsuiting. De grondrechten zullen dus op bepaalde
manieren moeten worden beperkt en dit heeft tot gevolg dat men er niet van uit kan gaan
dat er een volledige horizontale werking van de grondrechten is.


Beperking van de grondrechten kan door middel van procedure voorschriften en
competentievoorschriften (wie wat mag doen)
.



7 van 39

Tevens kan men de grondrechten beperken door middel van doelcriteria (de belangen die
een beperking rechtvaardigen). Een voorbeeld van een doelcriteria, is 'de openbare orde'.
De voornaamste grondrechten en hun beperkingen zijn te vinden in het verdrag van
Rome, zie 'Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden'.

Beperkingen kunnen nodig zijn voor :
-'s lands veiligheid

- territoriale onschendbaarheid of openbare veiligheid
- bescherming van de openbare orde
- het voorkomen van strafbare feiten
- de bescherming van de gezondheid of de goede zeden
- de bescherming van de goede naam of de rechten van een ander
- het voorkomen van de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen
- het waarborgen van het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht.
Als men godsdienstige beeldjes gaat verkopen, waar het niet mag, kan men zich beroepen
op de vrijheid van meningsuiting, echter het verbod is wel geldig omdat het onder te
brengen is, bij de beperking van de grondrechten, bij de bescherming van de openbare
orde.

2.1.4 Het non-discriminatie beginsel
Door met dit grondrecht de grondwet te openen verklaart men af te willen van een
standenmaatschappij etc. Primair is het verticaal geldig maar ook wordt het horizontaal
toegepast (natuurlijk). De horizontale werking is o.a. weer uitgewerkt in het Sr.
Ongelijkheden moetn door het recht gerechtvaardigd worden, maar ze mogen niet als
dusdanig behandeld worden. Niet iedere ongelijke behandeling is daartegen disciminatie.
Dit beginsel kan zer complexe problemen opleveren waarbij verschillende rechten direct
tegenoverelkaar komen te staan. Daarnaast speelt ook Positieve Discriminatie nog een rol.

2.1.5 Vijheid van Godsdienst en levensovertuiging
Godsdienst en levensovertuiging is niet hetzelfde. Onder levensovertuigingenb kunnen
veel dingen worden verstaan, zolang ze maar diep geworteld zijn in het leven en geen
maatschappelijke overtuigingen zijn. Dit recht is een fundamenteel recht en komt dus in
principe aan iedereen toe, met de beperkingen daar gelaten
Vijheid, betekend niet alleen het er op na houden maar houdt in eerste in stantie het
belijden, het gedragen naar, in. Dit zal zich uiten in cultus en rite, het hebben van
organisaties en het uitdragen in opvoeding en onderwijs.
Als bepaalde geloven iets niet dwingend voorschrijven (hoofddoekjes), kan men zich niet
beroepen om dit grondrecht. Rechters dienen zich echter zoveel mogelijk van het
theologische pad af te houden. Kerkelijke organisaties mogen naar eigen inzich personeel
aannemen en ontslaan, en man kan zich in zo'n geval dus niet beroepen op discriminatie.

2.1.6 Vrijheid van drukpers
Er is niet letterlijk sprake van een drukpers naar van een leesbare meningsuiting, gedrukte
woorden en afbeeldingen. De geschiedenis heeft aangewezen dat dit een krachtig
grondrecht is, als er niet mag worden geprodesteerd kan men zich veelal beroepen op dit




8 van 39


grondrecht, tenzij er voldaan wordt aan een uitsluitingsgrond, zoals bijvoorbeeld het
schaden van de openbare orde.

Er moet onderscheid worden gemaakt in het openbaren en het verspreiden van
geschriften. Men kan zich op het grondrecht beroepen maar de wetgever mag aan het
openbaren en verspreiden beperkingen stellen. Lagere overheden mogen echter geen
volledig verbod of vergunning binding vaststellen.

2.1.7 Verdragen als staatsrechtbron
Internationale verdragen vormen de tweede bron voor het staatsrecht (naast de grondwet
en organieke wetten). In het Verdrag van Rome zijn veel indirecte bepalingen en ook veel
directe bepalingen vermeld, die betrekking hebben op de burgers van een een land die het
verdrag heeft ondertekend. Internationale verdragen gaan boven nationale wetgeving en
het is aan de rechter de bevoegdheid gegeven de nationale wetgeving te toetsen aan de
internationale verdragen. Het betreft hier slechts enkel het geschreven recht, het gewoonte
recht in internationaal niet boven het nationale gesteld.
De Hoge Raad is soms genoodzaakt, nationale wetgeving opzij te schuiven voor de
verdragen, waarbij de beargumentatie zo slinks is dat je bijna zou denken dat het niet een
sluitend verhaal is wat men beweerd.

2.1.8 Statuut als staatsrechtbron
Het statuut staat voor de grondwetten en is dus zo de belangrijskte bron.
Op basis van GW 120 mag de rechter wetten niet toetsen aan de grondwet, maar behoort
het Statuut ook tot de grondwet (immers het geheel en een gedeelte van zichzelf)
?
Bij een 'proef'proces heeft de Hoge Raad echter beslist dat dit Niet mag.


Tegen toetsing pleit:


1. democratiearument, bij strijdigheden moet de voorkeur worden gegeven aan de
regering samen met de Staten-Generaal in plaats van de rechterlijke macht.
2. rechtzekerheidsargument, formele wetten kunne dan van het ene op het andere moment
niet meer geldig zijn.
3. trias-argument, toetsing door de rechter past niet in het bestel.
Voor toetsing pleit:

1. Het legisme, de onschendbaarheid van wetten is een overblijfsel uit de tijd van de
koningen.
2. Grondrechten werken zo nog beter.
3. In de hedendaagse politiek in de stabieliteit van de rechters een betere toetsing.
2.1.10 Rechtspraak als staatsrechtbron (jurisprudentie)
Jurisprudentie is zeer belangrijk omdat ze een indicatie geeft hoe rechters tegen een
bepaalde wet aankijken, wat de grenzen zijn om aan die wet te voldoen. Jurisprudentie is
dus een soort uitwerking van een wet, als in een specificatie.

2.1.11 Gewoonte als staatsrechtbron
De belangrijkste is hier het vertrouwen van het parlement in de regering.



9 van 39


2.2 De "Staat"
Nederland werd in 1813, met de vorming van de Grondwet een staat. De definitie van
staat is zeer ruim te nemen en in het boek wordt er 1 van de vele vermeld. Deze stof is
geen tentamenstof en dus niet dermate van belang.




10 van 39


Hoofdstuk 3, Strafrecht

3.1 Het karakter
Het strafrecht is een sanctie recht en kan verregaande gevolgen hebben in het leven van
burgers. Toepassing van dit recht mag dus niet onbedinkt gebeuren en moet aan strenge
waarborgen gebonden zijn.
Bij strafbaarstelling moet men bijvoorbeeld de voor en de nadelen ervan tegen elkaar
afwegen (is misschien het geneesmiddel erger dan de kwaal, zorgt straf wel voor een
verbetering of juist voor een verslechtering ?)

Wat is echter de legitimiteit van het strafrecht ? Vergelding en wraak vinden zich in de
vergeldingstheorie, het absolute (in de zin van daadwerkelijk) strafrecht. Preventieleer
vindt zich echter in de relatieve strafrechtstheorie, met het relatieve doel het voorkomen
van het vergrijp tegen te gaan.
De leer van de speciale preventie beoogt het afhouden van de overtreder van toekomstige
herhaling, de leer van de generale preventie beoogt een voorbeeld te stellen en anderen af
te houden van een toekomstig vergrijp.

Over het algemeen kan worden gezegd dat straf verschillende aspecten bevat van zowel
vergelding, als generale en speciale preventie. Waar men de nadruk legt is afhankelijk van
een persoonlijk oordeel over het begrip straf.

3.2 Het legaliteitsbeginsel
Strafrecht mag alleen als laatste middel worden gebruikt, er moet een legitimatie vraag in
zitten en er moeten strenge waarborgen zijn. Strafrecht is gevaarlijk recht en dus streng
aan de wet gebonden. Het legaliteitsbeginsel is dat geen feit strafbaar is als er geen
voorafgaande wettelijke strafbepaling bestaat. (Sr. art 1, lid 1, GW art 16).
Vanwege de belangrijkheid van dit beginsel is het ook opgenomen in de Grondwet van
1983.
Naaste de regels van het strafrecht is ook de strafvordering uitvoerig vastgelegd.
Of men bij het strafrecht en strafvordering onder wet, de wet in materiŽle zin (algemeen
voor alle burgers) of wet in formele zin (conform een procedure in de Grondwet) verstaat
is afhankelijk van de context.

3.2.2 Dimensies
Het legaliteitsbeginsel is op verschillende manieren te interpreteren en zo komt men op de
volgende onderverdeling :

- Er kan niet sprake zijn van een strafbaar feit zonder dat er een wet over dit feit is
(nullum delictum).
- Er kan niet sprake zijn van een straf zonder een wet.
- Er kan geen sprake zijn van een strafbaar feit zonder een voorafgaande wet over dit feit.
- Er is geen analoge wetsinterpretatie
- Wetten moeten in voldoende mate duidelijk zijn.



11 van 39


Recht kan alleen worden gesproken over die dingen die in het Wetboek al reeds
voorafgaande aan het feit zijn vermeld, er kan dus alleen maar recht worden gesproken
over het geschreven recht en de rechter mag niet zelf recht gaan scheppen als de wet geen
betrekking heeft op een bepaald feit.
Wat er echter in de wet staat mag niet voor verschillende interpretatie mogelijk zijn omdat
men dan in het ene geval wel en in het ander geval niet voor hetzelfde feit wordt gestraft.
Wetten en vooral hun verwoording moeten eenduidig zijn en wel zo dat er geen
misverstanden kunnen ontstaan. Eventueel zijn er mogelijkheden voor ruimere
interpretatie in het geval van vernieuwingen maar die zijn dan pas geldig als de
betreffende zaak behandeld is en deze gelden dan als de geldende rechtsnorm (gevallen
van jurisprudentie).
Met betrekking tot de analogie moet men zeer voorzichtig zijn. Als men te pas en te
onpas, analogie gaat toepassen, bijvoorbeeld dat hinderlijk gedrag in het verkeer strafbaar
is, dan kan men niet meer fatsoenlijk deelnemen aan het verkeer omdat men zich aan alle
verkeershandelingen wel kan hinderen. Analogie vormt dus een ondermijning van het
legaliteitsbeginsel.

Het legaliteitsbeginsel heeft het doel het garanderen van de rechtszekerheid. Onder
rechtszekerheid wordt verstaan het slechts alleen mogen toepassen van beperkingen op de
gedragsalternatieven van de burgers onder specifieke voorwaarden.
Rechten zullen dan naast het vermelde van het feit waar het betrekking op heeft ook altijd
een aantal voorwaarden geven wil een feit in aanmerking komen om onder die wet te
vallen.
Het gedrag van de overheid, de mate waarin de overheid zal reageren op een bepaald feit,
dat wil zeggen wat een overheid zal doen bij bepaalde feiten wordt zo voorspelbaar.
Burgers weten zo waar ze aan toe zijn, en of de overheid wel of geen actie tegen hun zal
ondernemen. Er ontstaat een zekere mate van rechtszekerheid, wat het veroordelen van
iemand op willekeurige gronden onmogelijk maakt.

Het toepassen van Analogie is in enkele gevallen mogelijk, namelijk daar waar het gaat
om nieuwe gevallen en het probleem een geval van interpretatie met betrekking tot het
dagelijks spraakgebruik betreft. (Bijvoorbeeld bij het Electriciteits arrest). Analogie komt
men vaak tegen als tegenhanger van het nullum delictum, het is namelijk bij de wetgeving
het een of het ander.

Met betrekking tot het sanctiestelsel kan worden gezegd dat er een sanctie restrictie van
toepassing is daar er bij de wet geregeld wordt welke sancties bij welke
wetsovertredingen kunnen worden toegepast.

3.3 Strafbaar feit
Het vaststellen of er een strafbaar feit is gepleegd is afhankelijk van verschillende
factoren. De declictsomschrijving is alleen niet voldoende voor het vaststellen van een
dader en van het feit of er een strafbaar feit is gepleegd. Er zijn twee verschillende
voorwaarden voor de strafbaarheid, namelijk voorwaarden die wel en voorwaarden die
niet in de delictsomschrijving voorkomen en/of terug te vinden zijn.
De voorwaarden voor strafbaarheid zijn de bestandsdelen (uit de delictsomschrijving) en
de elementen (niet uit de delictsomschrijving).




12 van 39

Wetten bestaan uit een delictsomschrijving waarvan aan de bestandsdelen moet worden
voldaan om aan de eerste voorwaarde van strafbaarheid te kunnen voldoen. Daarnaast
moet nog worden voldaan aan de elementen om te kunnen voldoen aan de voorwaarden
van strafbaarheid.
Onder elementen kan worden verstaan dat er sprake moet zijn van materiŽle
wederrechtelijkheid en schuld in de zin van verwijtbaarheid, anders kan men zich
beroepen op een aantal wetsbeginselen die veroordeling met betrekking tot een bepaalde
wet (en de daarbij behorende delictsomschrijving) zullen verwerpen.
Kortweg moet men om veroordeel te kunnen worden voldoen aan de delictsomschrijving
in een wet en moeten allen elementen van de wet van toepassing zijn op de het
voorgedane feit.

3.3.2 MateriŽle wederrechtelijkheid en schuld
Als een feit in strijd is met een of andere wet, is er sprake van formele
wederrechtelijkheid. Echter als er sprake is van formele wederrechtelijkheid wil dit nog
niet zeggen dat er ook sprake is van strafbaar feit.
Er bestaat ook nog zoiets als materiŽle wederrechtelijkheid. Echter om dit als succesvolle
voorwaarde van strafbaarheid op te voeren is weinig kans bij de Hoge Raad.
Soms kan een feit, in strijd zijn met de wet en toch niet strafbaar zijn op grond van een
ongeschreven starfuitsluitingsgrond, het niet voldoen aan materiŽle wederrechtelijkheid.
Dus als een feit wordt uitgevoerd en het voldoet aan de delictsomschrijving van een wet
kan eventueel op grond van het niet voldaan zijn van/aan materiŽle wederrechtelijkheid
een uitsluitingsgrond van straf gevonden worden, maar dit is zeer zeldzaam.
In de meeste gevallen zal gewoon voldaan zijn aan de materiŽle wederrechtelijkheid en
kan men zich wat de elementen betreft alleen nog beroepen op de schuld in de zin van
verwijtbaarheid.
Als men namelijk niet verwijtbaar is voor een daad, kan men ook geen schuld treffen en
dus ook niet strafbaar zijn.
(Melk en Water-arrest)

3.3.3 Indeling strafbare feiten
Strafbare feiten kunnen worden onderverdeeld in verschillende categorieŽn. Misdaden
zijn feiten die iedereen naar hun aard als strafbaar zal stellen, terwijl overtredingen
strafbaar gesteld worden naar nuttigheidsoverwegingen (geheel is afhankelijk van de ernst
van de feiten). Op basis van deze tweedeling is het Nederlandse wetboek samengesteld. In
andere landen maakt en gebruik van een driedeling in misdaden, wanbedrijven en
overtreding.
Overtredingen staan in het derde boek van strafrecht, misdaden staan in het tweede boek
van strafrecht. De tweedeling in de ernst van de strafbare feiten werkt verder ook door in
de strafvordering, hoe ernstiger een vergrijp, hoe hoger de behandelende instantie
Naast het onderscheid van strafbare feiten in de mate van ernst kan ook een verdeling
worden gemaakt naar het volgende :

- misdrijven tegen de publieke zaak (tit 1-9)
- misdrijven tegen de zeden (tit 14)
- misdrijven tegen de persoon (tit 18-25)
Misdrijven tegen de persoon zijn qua omvang te danken aan de vermogensdelicten, qua
ernst aan moord en doodslag (Sr. art 287)
.



13 van 39

Bij Moord en doodslag en tevens Mishandeling spelen opzet en voorbedachte rade een
rol.
Opzet is het uitvoeren van een handeling met een bepaalde intentie waarbij het de
bedoeling is deze handeling ook daadwerkelijk te voltooien. Voorbedachte rade is opzet
met die toevoeging dat er niet sprake is van een impulsieve handeling.
Naast moord, doodslag en mishandeling komt ook nog dood door schuld voor. Hierbij is
men alleen schuldig als sprake is van hoogst roekeloos en onvoorzichtig gedrag.
Ook zal men zich nog kunnen beroepen op misdrijven tegen de lichamelijke integriteit.
Hieronder vallen onder andere dwingen met geweld (Sr. art 248), afpersing met geweld
(Sr. art 317), verkrachting (Sr. art 242) en mishandeling (Sr. art 300)


Bij vermogensdelicten moet men denken aan diefstal, afpersing, verduistering, bedrog en
heling. De term vermogensdelict is echter zelf niet vermeld in het Wetboek van
Strafrecht.
De bekendste declictsomschrijving is hier wel die van diefstal. Hier heeft men het over
een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, dat wordt weggenomen met het
oogmerk het zich wederrechtelijk toe te eigenen.
Hierbij kunnen echter nog complicaties ontstaan, want wat is een goed en wat verstaat
men onder wegnemen ? Jurisprudentie leverde in de loop der jaren de beperkingen
hiervan.
De wederrechtelijke toeŽigening is in dit geval de toeŽigening van een goed onder
wederrechtelijke omstandigheden, zonder dus recht te hebben op dat goed.


Bij zedendelicten gaat het bijvoorbeeld om verkrachting (Sr. art 242). Centraal staat hier
het geweld en/of de bedreigingen. Een belangrijke bepaling is de regeling voor het
sexueel verkeer met minderjarigen beneden de 16 jaar (Sr. art 247)
.


3.3.4 Tenlastelegging
Onder tenlastelegging wordt verstaan een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd,
met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn. In een
tenlastelegging moeten de voorwaarden van een delictsomschrijving voorkomen.
Dan gaat men over tot de volgende vragen, "Heeft de verdachte het feit gepleegd, is het
feit strafbaar, is de verdachte strafbaar en wat is de mogelijke strafmaat ?
"
Er volgt vrijspraak als de eerste vraag negatief wordt beantwoord.
Er volgt ontslag van rechtsvervolging als de 2e of 3e vraag negatief wordt beantwoord.
Voor vrijspraak is niet noodzakelijk het bewijs van onschuld nodig, ook het gebrek aan
bewijs kan al genoeg zijn. Bewijs is het overtuigen van de rechter. De rechter is echter
vrij in het waarderen van de bewijsmiddelen.
Bepaalde feiten kan men wel gepleegd hebben maar als er sprake is van een
rechtvaardigingsgrond, is het feit niet strafbaar (b.v. noodweer)
.
Rechtvaardigingsgronden kunnen dus tot gevolg hebben dat een feit niet strafbaar wordt
gesteld.
Naast rechtvaardigingsgronden bestaan er ook nog schulduitsluitingsgronden (b.v.
geestelijke gestoordheid). Deze kunnen tot gevolg hebben dat de verdachte niet schuldig
wordt bevonden aan een strafbaar feit. Een succesvol beroep om een van deze twee
gronden kan dus ontslag van rechtsvervolging tot gevolg hebben.



14 van 39


3.3.5 Strafuitsluitingsgronden
Er bestaan algemene en bijzondere strafuitsluitingsgronden. De bijzondere
strafuitsluitingsgronden staan geformuleerd in de afzonderlijke delictsomschrijvingen
(dus als een extra lid, b.v. Smaad, Sr 261, lid 3)
De algemene strafuitsluitingsgronden staan in Sr. art 37 t/m 43. Dit zijn de volgende :
Sr. art 37, Ontoerekeningsvatbaarheid (schulduitsl.) Hierin zijn verschillende gradaties in
aan te brengen.
Sr. art 40, Overmacht (rechtv+schulduitsl) Absolute overmacht is het geval als de dader
als een willoos werktuig functioneert, relatieve overmacht is onder dreiging een handeling
verrichten.
Overmacht is ook een uitsluitingsgrond als er sprake is van een noodtoestand, waarin een
wet moet worden overtreden.
Sr. art 41, Noodweer (rechtv., lid 1) en Noodweerexces (schulduitsl., lid 2).
Noodweer zijn de feiten waarop men zich kan beroepen als men zich direct moet
verdedigen tegen een aanranding. Een directe voorwaarde is hier een ogenblikkelijke
aanranding.
Een andere voorwaarde om zich te kunnen beroepen op de rechtvaardigingsgrond van
Noodweer is dat er sprake moet zijn van een wederrechtelijke aanranding, dus niet en
stroper die een politieagent neerschiet.
Als men de grenzen van de noodzakelijke verdediging overtreed, kan men zich beroepen
op Noodweerexces.
Sr. art 42, Wettelijk voorschrift (rechtv.)

B.v. een deurwaarder die zijn werk doet, maar in strijd is met een A.P.V.
Sr. art 43, Bevoegd gegeven ambtelijk bevel (lid 1, rechtv.) of een onbevoegd gegeven
ambtelijk bevel dat ter goeder trouw bevoegd gegeven werd geacht (lid 2, schulduitsl.
)
B.v. de aanwijzingen van een politieagent opvolgen tegen de verkeersregels in.
3.3.6 Straf en strafmaat
Als het feit bewezen is, het feit strafbaar wordt geacht en de verdachte ook strafbaar
wordt geacht, zal er sprake zijn van een strafsanctie of maatregel. De doodstraf is in
Nederland verboden (Gw. Art 114).
In Nederland kent men twee soorten straffen. Allereerst de hoofdstraffen, in de vorm van
gevangenisstraf, hechtenis en/of een geldboete. Daarnaast zijn er nog de bijkomende
straffen, zoals ontzegging van bepaalde rechten en/of opname in een inrichting etc.
Deze bijkomende straffen kunnen alleen in een combinatie met een of meer hoofdstraffen
worden opgelegd.
De rechterlijke vrijheid is groot hier. De rechter is slechts gebonden aan een maximum
straf. Verder kan de rechter zelf uitmaken of er mogelijk een voorwaardelijke straf wordt
opgelegd en wat de voorwaarden dan zullen zijn. Het geheel wordt ondersteund door de
Reclassering.

3.3.7 Strafrechtspleging
Strafrechtspleging is het gebruik dat de Staat maakt van het strafrechtelijk apparaat, om
de criminaliteit te bestrijden. De overheid voort een strafrechtsplegings beleid.
Alle strafbare feiten komen niet voor de rechter. De politie en de lagere ambtenaren
hebben een zeeffunctie. Als een Officier van Justitie zelf mag kiezen tussen seponeren of



15 van 39


doorsturen naar de rechtbank, is er sprake van het opportuniteitsbeginsel. Als alle
strafbare feiten die de Officier van Justitie ter ogen krijgt, door worden gestuurd naar de
rechtbank, is er sprake van het legaliteitsbeginsel.

Het gehele zeefproces begint bij de politie. Deze zal in eerste instantie moeten uitmaken
of er tegenover een persoon ene redelijk vermoeden bestaat van een strafbaar feit
(verdachte). De politie mag verdachten (Sv. art 27) staande houden en naar hun naam
vragen (Sv art 52). In bepaalde omstandigheden mag men een verdachte ook aanhouden
voor verhoor en bij ernstige feiten, ook in verzekering stellen (Sv. art 53, 54, 57).
Sinds 1921 bestaat er de mogelijkheid om het vervolgingsrecht van de Officier van
Justitie, af te kopen (transactie/schikking), alleen voor misdrijven met een gevangenisstraf
korter dan 6 jaar.. Sinds 1959 mag ook de opsporingsdienst zoín aanbod doen.

3.4 Het strafprocesrecht
Bij het strafrecht kan onderscheid worden gemaakt tussen formeel en materieel strafrecht.
Formeel strafrecht wordt ook wel strafprocesrecht genoemd, omdat het betrekking heeft
op het strafproces. Het formele recht geeft aan hoe het materiŽle tot gelding kan worden
gebracht. Het materiŽle strafrecht is dan een opsomming van de strafbare feiten.
Het materiŽle strafrecht wordt ook wel het strafrecht in rust genoemd, omdat het een
weergave is van de macht van de overheid (in concrete vorm). Het formele strafrecht
wordt dan wel het strafrecht in beweging genoemd, omdat het de het geheel van het
strafrechtsbeleid beschrijft (dus de bevoegdheden en hoe het strafrecht dient te worden
uitgevoerd).
Materieel strafrecht zal men voornamelijk in het Wetboek van Strafrecht kunnen vinden
en formeel strafrecht in het Wet boek van Strafvordering. Men voert een strafproces (het
formele strafrecht), om het recht en de wet te handhaven. Verder wordt het strafproces
gevoerd om eigenrichting (zelfuitvoeren) te voorkomen en de dader te confronteren met
zijn maatschappelijke verantwoording.

Het strafprocesrecht heeft een aantal kenmerkende eigenschappen. Het is geheel
dwingend recht, het is geheel gecodificeerd (vastgelegd in de wet), het formele recht mag
alleen door de nationale wetgever worden gemaakt en het is een gesloten systeem
(volledig dekkend).
Het Wetboek van Strafvordering is verdeelt over vijf boeken. De algemene bepalingen,
strafvordering in eerste aanleg, rechtsmiddelen, enige rechtsplegingen van bijzondere aard
en tenuitvoerlegging en kosten.

Het strafprocesrecht wordt beheerst door een aantal beginselen

1. Het opportuniteitsbeginsel, dit wil zeggen dat de officier van justitie zelf mag bepalen
of hij een zaak seponeert of niet. Seponeringen moeten beargumenteerd worden, anders
kan men beter overschakelen naar het legaliteitsbeginsel, waarbij men alle verdachte
gevallen vervolgt.
2. Openbaarheid van rechtspraak, zittingen en vonnis. Dit heeft zowel betrekking op de
kennis die de buitenwereld van het proces kan krijgen als de kennis die de verdachte kan
krijgen van de rechtszaak.
3. Het beginsel der onmiddellijkheid, dit wil zeggen dat de verdachte volledig deel moet
kunnen nemen aan de hele terechtstelling en dat er voor hem niets verborgen mag worden
gehouden.


16 van 39

4. Het beginsel van vrije keuze van raadsman, een raadsman is tevens een
vertrouwenspersoon die ook persoonlijke, niet-juridische dingen kan regelen.
5. Het beginsel dat recht moet worden gedaan binnen een bepaalde tijd, het is een eis van
rechtszekerheid en humaniteit. Als het O.M. hier mee in strijd handelt, zal het O.M.
ontvankelijk worden verklaard.
6. Het beginsel van rechtspraak in meerdere instanties, mogelijk tot de aanwending van
gewone en buitengewone rechtsmiddelen.
3.5 Actoren in het strafproces
3.5.1 De verdachte
De verdachte is een rechtspersoon die ook een natuurlijk persoon is of vertegenwoordigd
wordt door een natuurlijk persoon. Men is pas een verdachte als er een redelijk
vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestaat

3.5.2 De politie
De politie heeft drie taken. De eerste is de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde.
De tweede is het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven en de derde is de
handhaving van de openbare orde. Men ontleend de bevoegdheden hiervoor aan bepaalde
wetten (Politiewet)
.
Wederspanningheid is het verzetten tegen een bevel van de politie (actief/passief)
.


3.5.3 Het O.M.
Het O.M. is het hiŽrarchische systeem van rechtsvervolgers. Een uitzondering is hier de
procureur-generaal die hoge ambtenaren vervolgt. De taken van het O.M. zijn,
handhaving van de wetten, vervolging van strafbare feiten, tenuitvoerlegging van
strafvonnissen en voorlichting van de rechter (tot op zekere hoogte).
Volgens de staatsrechtelijke visie, krijgt de minister van justitie van de grondwet haar
verantwoordelijkheid, en is deze vervolgens schuldig aan de Kamer. Er is dus geen
bevoegdheid zonder verantwoordelijkheid en geen verantwoordelijkheid zonder
verantwoording.
Volgens de strafrechtelijke visie, ziet men het O.M. als een instantie met eigen
bevoegdheden en dus meer een onderdeel van de rechterlijke macht.
Het O.M. heeft nog altijd een uitvoerende taak en kan daarom zeer moeilijk onafhankelijk
zijn en dus moeilijk tot de rechterlijke macht worden gerekend, maar tot de uitvoerende.
Er zijn verschillende argumenten tegen en voor de onafhankelijkheid van het O.M.

3.5.4 De rechter
Bij de competentie (bevoegdheid) van de rechterlijke macht kan onderscheid worden
gemaakt in absolute en relatieve competentie. Absolute competentie is de vraag tot welke
hoogte van rechtsprekende instantie men zich moet melden. Relatieve competentie is de
vraag bij welke instantie van een bepaald hoogte men zich moet melden. (Dus absoluut is
Wie? en relatief is Waar?) Niet alleen de rechters moeten competent zijn, ook het O.M.
moet ontvankelijk zijn in haar vervolging (dus nog geen schikking of verjaring).
Er kan nog onderscheid worden gemaakt tussen niet-ontvankelijkheid van formeel en van
materieel-rechterlijke aangelegenheden. De rechter moet zijn oordeel baseren op de



17 van 39

wettelijk toegestane bewijsmiddelen. Dit zijn de eigen waarnemingen van de rechter, de
verklaringen van de verdachte/getuigen/deskundigen, en schriftelijke bescheiden.



18 van 39

Hoofdstuk 4, Privaatrecht

4.1 Indelingen
Privaatrecht is het burgerlijk recht. Het gaat om de betrekking tussen burgers. De
belangrijkste geschreven bron van privaatrecht is het Burgerlijk Wetboek. Deze is in 1992
herzien.

4.1.1 Publiek- en privaatrecht
Het publiekrecht regelt de verhouding tussen individuen en de (organisatie van de)
gemeenschap. Bij het privaatrecht betreft het de verhouding tussen individuen onderling.
Tussen publiek en privaatrecht kan moeilijk een lijn worden getrokken. Bepaalde
rechtsgebieden zoals het burgerlijkproces recht en het personen- en familie recht kunnen
moeilijk aan een van de twee worden toegekend.
Het eerste verschil is dus dat bij het publiekrecht het algemeen belang centraal staat en bij
het privaatrecht het individueel belang (Dit gaat niet altijd op en er zijn gevallen waarbij
beide voorkomen).
Het tweede onderscheid is het verschil met betrekking tot de handhaving van de
rechtsregels. Bij het publiekrecht ligt het initiatief bij de overheid, bij het privaatrecht bij
de burger. (Het initiatief nemen tot een proces.)
Het derde verschil is het onderscheid naar de verschillende middelen van handhaving. Een
burger kan verschillende procedures in gang zetten, de overheid kan politiedwang
uitoefenen.
Het vierde verschil is dat privaatrecht vooral gemene/commune recht is en publiekrecht
vooral bijzonder recht.
(publiekrecht is een uitzondering van het privaatrecht, in de trend van de groeiende
overheidsbemoeienis.)
Het vijfde verschil is dat publiekrechtelijke bevoegdheden altijd worden gegeven met een
bepaald doel en privaatrechtelijke subjectieve rechten mogen in beginsel worden gebruikt
voor ieder geoorloofd doel ('detournement de pouvoir').

4.1.3 Dwingend en aanvullend recht
Bij het privaatrecht wordt onderscheid gemaakt in twee verschillende soorten recht,
namelijk dwingend recht en regelend recht (ook wel aanvullend recht).
Dwingend recht kan niet van worden afgeweken, ook niet in overeenkomst. Het is
opgesteld ter bescherming van bepaalde individuen in een bepaalde positie (afhankelijk
van de casus).
Er bestaat bij het recht echter een vrijheidsbeginsel en de voortvloeing daarvan is hier de
contractsvrijheid. Men mag wel overeenkomsten sluiten, als het maar binnen de
wettelijke bepalingen van het dwingend recht blijft. De conctractsvrijheid is een van de
pijlers van het privaatrecht.
Naast dwingend recht bestaat er ook nog aanvullend recht. Meestal is dit van toepassing
als er tussen de individuen niets over een bepaald onderwerp is geregeld. Het heeft dan
dus een aanvullende functie bij het sluiten van een overeenkomst tussen individuen.


19 van 39

4.1.4 Wanneer regelend/dwingend ?
Voor het maken van onderscheid tussen een dwingende rechtsregel en een aanvullende
rechtsbepaling zijn de volgende richtlijnen :

- Vaak wordt er in het wetboek zelf al aangegeven welke soort het is (bijvoorbeeld als alle
andere overeenkomsten strijdig zijn dan is het dwingend recht).
- Als uit de formulering van de wet opgemaakt kan worden dat het een 'moeten' betreft is
het dwingend recht.
- Regels met betrekking tot de openbare orde en de goede zeden worden over het
algemeen dwingend recht geacht te zijn.
- Als uit een bepaalde paragraaf kan worden opgemerkt dat het dwingend recht betreft,
mag worden aangenomen dat de rest van de paragraven ook dwingen recht zijn (idem met
aanvullend recht).
Zeer grof kan worden gezegd dat het publiekrecht voornamelijk dwingend recht is en het
privaatrecht voornamelijk aanvullend recht, maar dit is niet helemaal waar. Bij het privaat
recht zijn wel degelijk onderwerpen waar het dwingend karakter sterk naar voren komt
omdat de overheid heeft gemeend dat deze zaken van een dusdanig algemeen belang zijn
dat ze strikt moeten worden geformuleerd en nageleefd.
Een eerste categorie is het in bescherming nemen van iemand tegen zichzelf. Bijvoorbeeld
bij het handelen van een minderjarige kan men zich beroepen op handelsonbekwaamheid
en dus vernietiging van de handeling.
Een tweede categorie betreft de vormvoorschriften, waar de partijautonomie gedegen
geregeld wordt met gedwongen recht . De meeste handelingen tussen individuen hebben
geen bepaalde vaststaande vorm waarin ze moeten plaatsvinden (bijvoorbeeld de koop
van sigaren) echter bijvoorbeeld het afsluiten van een hypotheek is bij de wet geregeld.
Een derde categorie van dwingend recht binnen het privaatrecht is het gebied waarbij een
persoon moet worden beschermd tegen iemand die machtiger wordt geacht dan deze.
Concreet zijn dit de bepalingen van bijvoorbeeld werknemer tegenover werkgever
vanwege de verschillen in sociaal-economische positie

4.2 Absolute en Relatieve rechten
Binnen het privaat recht kan naast het onderscheid in dwingend en aanvullend recht nog
een andere verdeling worden gemaakt, namelijk de onderverdeling in absoluut en relatief
recht. Absoluut recht is recht waarop men zich kan beroepen ongeacht wie de ander
individu is. Relatief recht is alleen van toepassing tegenover bepaalde personen.
Het belangrijkste absolute recht is het eigendomsrecht. Een voorbeeld van een relatief
recht is de eigendomsoverdracht.



20 van 39

4.2.1 volledige en beperkte absolute rechten
Bij de absolute rechten kan onderscheid worden gemaakt tussen volledige rechten en
beperkte rechten. Volledige rechten zijn zoals het eigendomsrecht en het recht op
voortbrengsel van de menselijke geest. Beperkte rechten zijn afleidingen van de volledige
rechten hebben betrekking op een kleiner onderdeel, bijvoorbeeld het sluiten van een
hypotheek (eigendomsrecht). Beperkte rechten bezwaren de volledige rechten (inperken,
door een nauwkeurigere definitie er aan te geven). Eigendom is het meest omvattende
recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Het betreft hier echter niet allen materiŽle
goederen maar ook dus uitvindingen en auteursrechten en handelsnamen. Een eigendom
van een handelsnaam is dus een absoluut beperkt recht van het absolute recht van
eigendom.

4.2.2 Eigendom, volledig absoluut recht
Eigendom is dus een volledig absoluut recht, echter het bezit mag niet in strijd zijn met
wetten van de openbare verordeningen en het gebruik van de zaak mag een ander geen
hinder toebrengen.
Eigendom wordt dus beperkt door

- Wettelijke voorschriften
Het betreft hier wetten in formele zin en materiŽle zin. In formele zin zou zoiets kunnen
zijn dat het eigendomsrecht tijdelijk ongeldig kan worden gemaakt in geval van
noodzakelijke werkzaamheden (BW 5:56)
- Regels van ongeschreven recht
Door het misbruiken van een recht en het uitvoeren van hinder te voorkomen bestaat deze
bepaling.
Misbruik van het eigendomsrecht lijkt onmogelijk (Wie zijn recht uitoefent schaad
niemand), echter het bouwen van een Watertoren in je achtertuin kan zeker anderen
schaden. (Berg en Dalse Watertoren)
.
Van Misbruik van het eigendomsrecht kan al worden gesproken als het nadeel van de
ander onevenredig groot is ten opzichte van het voordeel van de eiser (Amotie-arest)
Hinder is van zichzelf al onrechtmatig en bij het beroep op het eigendomsrecht kan dit
recht dus ongedaan worden gemaakt (Tenzij er hinderwetvergunningen worden verleend)
.
- Rechten van anderen
De eigendomsbepaling voor het Nederlandse recht is te vinden in BW 5:1, lid 2.
4.2.5 Rechten van Anderen op de zaak
Eigendomsrechten kunnen beperkt worden door rechten van anderen op de zaak.
Absolute rechten kunnen worden onderverdeeld in volledige en beperkte absolute rechten.
Het beperkte recht bezwaard het meer omvattende recht waarvan het afgeleid is, het
hoofd- of moeder recht. Beperkte wetten vormen een beperking op de hoofdwet en ze zijn
zelf ook beperkt in hun bereik. Beperkte wetten 'rusten op een object' en ze hebben een
bepaalde 'functie'.
Met betrekking tot het object waarop een beperkte absolute wet rust, kan onderscheid
worden gemaakt in de rechten op een goed (zaak of recht) of op een zaak (alleen
stoffelijk).
Beperkte rechten op goederen zijn dan : vruchtgebruik, pand, hypotheek.
Beperkte rechten op zaken zijn dan : Erfpacht, opstal en erfdienstbaarheid.


21 van 39

Met betrekking tot de functie kunnen beperkte rechten worden onderscheiden in
genotsrechten en zekerheidsrechten. Genotsrechten geven in principe voortdurend recht
tot uitoefening, Zekerheidsrechten maar een maal. Beperkte genotsrechten zijn dan dus
:
Erfdienstbaarheid, vruchtgebruik, opstal en erfpacht. Beperkte zekerheidsrechten zijn dan
dus : Pand en hypotheek.


Erfdienstbaarheid is het dulden van een ander op je erf omdat deze bijvoorbeeld anders
niet bij zijn/haar eigendom kan komen. Er ontstaan zo twee soorten erf, het dienende en
het heersende erf. Vestiging vindt plaats bij notariŽle akte of door verjaring in te goeder
trouw (al 10 jaar mag het en dus nu ook )
.


Vruchtgebruik is het profiteren van goederen die aan een ander toebehoren voor de
levensduur van de vruchtgebruiker. Bijvoorbeeld het profiteren van het
gemeenschappelijk vermogen door de langstlevende echtgenoot zonder dat eerst het
wettelijk erfdeel wordt verdeeld. Vooropgesteld moet wel worden dat het gebruikte goed
zoveel mogelijk intact moet worden gelaten, om aan het einde van het vruchtgebruik
terug te kunnen worden gegeven aan de hoofdgerechtigde (Afhankelijk van het soort
goed)
.


Het opstalrecht is het verkrijgen van het eigendomsrecht van alles wat op een stuk grond
ge-/verbouwd wordt. De functie is hier het doorbreken van natrekking (achteraf)
.


Het erfpachtrecht is een versterking van de pachtvorm, waarbij aan de pachter meer
rechten worden gegeven , tijdelijk of altijd, dusdanig dat er voor de eigenaar minder
mogelijk heden blijven om invloed te kunnen uitoefenen op bijvoorbeeld de bebouwing
van het grondgebied.


Voor relatieve rechten geldt dat alle crediteuren in beginsel gelijk zijn. Echter een
uitzondering daarop zijn de zekerheidsrechten. Zakelijk krijgt een crediteur dan voorrang
bij een executieopbrengst. Een hypotheek is een zekerheidsrecht op een registergoed en
een pand is een zekerheidsrecht op een niet-registergoed.
Registergoederen zijn alle ontroerende zaken en de teboekgestelde schepen en
luchtvaartuigen.
Hypotheekrechten worden gevestigd door een notariŽle akte.
Pandrechten kunnen op twee manieren worden gevestigd (opgesteld)
:


- De zaak in de macht van de pandhouder brengen (vuistpand)
- Het slechts opmaken van een akte (stil/bezitloos pandrecht), in verband met de
bedrijfsuitoefening.
4.3 Rechtsfeiten en rechtshandelingen
Omdat we met de wet leven, zullen veel van onze handelingen rechtsgevolgen oproepen.
Dit zal zich uitten in een verandering van de rechtstoestand, die overeenkomen met de
handelingen in de zin van de rechtsfeiten, de feiten waaraan enig rechtsgevolg verbonden
is.
Rechtsfeiten zijn in te delen naar toevallige feiten en naar menselijke handelingen met een
beoogd rechtsgevolg (rechtshandelingen) en met niet-beoogd rechtsgevolg (feitelijke
handelingen).
Er zijn dus menselijke handelingen die gericht zijn op een bepaald rechtsgevolg. In zulke
gevallen kan men spreken van een rechtshandeling omdat het gevoolg beoogd is.


22 van 39

4.3.1 Wil en verklaring
Een feit is pas een rechtshandeling als het een beoogd rechtsgevolg is van iemands
handelen. Maar hoe weet je nu wat iemand wil? Dit is mogelijk door dat iemand een
verklaring aflegt. Een voorwaarde voor een rechtshandeling is dus de openbaring van een
verklaring.
Men gaat bijvoorbeeld pas een koopovereenkomst aan als men naar de winkel gaat en zijn
wil tot het sluiten van de overeenkomst duidelijk maakt en anders niet.
De verklaring tot het aangaan van een rechtshandeling, kan op verschillende manieren
worden gegeven. Zo kan men denken aan explicite verklaringen en stilzwijgende
verklaringen. Een expliciete verklaring is bijvoorbeeld een hand opsteken bij een veilig.
een implicite verklaring zou het leggen van goederen op de toonbank zijn. Het is echter
goed mogelijk dat en heirbij problemen ontstaan omdat men niet goed begrepen wordt.

Naast de verklaring, kan men ook nog een wil onderscheiden. Meestal komen deze twee
overeen, maar in bepaalde gevallen kan er een divergentie van wil en verklarig optreden,
bijvoorbeeld als men een tijdelijke inzinking heeft. Omdat men zich niet zomaar op deze
divergetie mag beroepen, kijkt men altijd naar de eisen van het maatschappelijk verkeer.
Immers anders zou het een chaos worden, men wordt verwacht ongeveer aan te kunnen
geven van anderen wat ze willen. Bijvoorbeeld als iemand bij een autohandelaar komt, hij
een contract tekend en je bijvoorbeeld een huis levert. In het zelfde geval, zou als je een
goede auto levert, de klant deze niet mogen afwijzen omdat er geen electrisch klokje in
zit. Dit wordt namelijk niet van je verwacht te moeten weten.

4.3.2 De overeenkomst
Rechtshandelingen kunnen worden onderscheden in enkelzijdige en meerzijdige
rechtshandelingen. Van de meerzijdige rechtshandelingen, is de obligatoire overeenkomst
het meest voorkomende (een werderzijdse verplichting tussen twee partijen).
Een obligatoire overeenkomst is een verbintenisscheppende overeenkomst. Een
overeenkomst is een verbintenisscheppend afspraak. Een verbintenis is het rechtsgeldige
gevolg van de overeenkomst.
Uitgangspunt van het verbintenissenrecht in het burgerlijke recht is de partij authonomie.
Echter de vrijheid van de partijen wordt beperkt door de wet, de openbare orde, de goede
zeden.
De wet kan extra voorwaarden stellen die de partijen moeten overeenkomen. Zo kunnen
overeenkomsten worden aangevuld door de wet, de gewoonte en de eisen van redelijkheid
en billijkheid (zie BW 6, art 248).
Bij een overeenkomst ontstaan er dus rechtsgevolgen over wat door de partijen overeen is
gekomen en overige rechtsgevolgen die voortvloeien uit extra opgelegde voorwaarden
(wet etc.).

Partijen zijn dus niet is staat om alles overeen te komen omdat men wordt beperkt door
het dwingende recht, de openbare orde en de goede zeden. Als men zich bij het sluiten
van een overeenkomst niet aan een of meer van deze drie voorwaarden houdt, zal de
overeenkomst nietig of vernietigbaar kunnen worden verklaard.
Soms is het ook niet echt duidelijk wat partijen overeen zijn gekomen. Er is wel een
schriftelijke overeenkomst, maar deze verwoorde de situatie niet goed. In zo'n geval kijkt



23 van 39

men naar de gewoonte en het beoogde doel van een overeenkomst en aan de hand daarvan
zal men dan kunnen oordelen over wat de eigenlijke overeenkomst is (geweest).

4.3.3 Inhoud bepalende factoren
Uit overeenkomsten komen vaak overige rechtsgevolgen voort. Deze volgen uit:

1. De Wet, waar het dwingend recht bepaalde grenzen aan de contractsvrijheid legt.
2. De gewoonte, het ongeschreven recht. Deze geldt ook als men zich er niet van bewust
is.
3. De eisen van redelijkheid en billijkheid. De meesten zullen echter wel opgenomen zijn
in het geschreven recht.
4.3.4 Aanvulling en derogering van redelijkheid en billijkheid
De overige rechtgevolgen, bepalen de overeenkomst op een bepaalde wijze. Zo kan er
sprake zijn van een aanvullende werking of een beperkende (derogerende) werking.
Aanvullen kan in de vorm van morele verplichtingen van overwerken of onderhoud
plegen. Berperken kan in de vorm van verzekeringspolissen, waar men zich hierdoor niet
meer kan beroepen op overmacht (Sarong/Saladin-arrest). Beroep op de derogerende
werking van redelijkheid en billijkheid is vooralsnog niet erg succesvol echter in bepaald
gevallen is het zeker wel mogelijk.

4.3.5 Wilsgebreken
Bij een discrepantie tussen de wil en de verklaring (aangetoond), is de rechtshandeling
aantastbaar (vernietigbaar) geworden. Men kan dan de nietigheid van de rechtshandeling
inroepen voor de rechter. In geval van wilsgebrekken kan men zich hierop beroepen.

1. Dwaling, als een of meer partijen een verkeerd oordeel heeft gevormd, waardoor anders
de overeenkomst anders zou zijn geweest. Dit is alleen mogelijk bij overeenkomsten en
niet bij andere rechtshandelingen. er moet hier altijd sprake zijn van een onwetendheid.
Men kan dwalen ten aanzien van de persoon, de zaak of het recht. Ten aanzien van de
persoon is alleen mogelijk als de persoon direct met de overeenkomst te maken heeft.
Dwaling ten aanzien van het objectieve recht is het niet kennen van een wet en bij
overtreding toch niet strafbaar zijn (uitzonderingen).Dit is mogelijk als een verschil
bestaat tussen het bestaan van de regel en de betekenis van de regel.
Beroep op dwaling kan als men
- Dwaalt ten aanzien van de zelfstandigheid van de zaak.
Er moet een causaal verband bestaan tussen het aangaan van de zaak en de dwaling. De
verkoper heeft hier een gedeelde verplichting tot het informeren naar het toekomstig
gebruik.
- Het niet gaat om toekomstige eigenschappen, bijvoorbeeld een stijging van waarde.
Verwachtingen kunnen geen dwaling opleveren en ijn eigen risico.
- De dwaling verschoonbaar is. De dwaler moet aantoonbaar kunnen maken dat de
tegenpartij op de hoogte had moeten zijn van een dermate belangrijke eigenschapen die
verregaand gevolgen kon hebben voor de gesloten overeenkomst.
2. Bedreiging, als iemand een overeenkomst heeft gesloten doordat hem vrees werd
aangejaagd. Het is echter de vraag welke bedreigingen wel en welke niet onrechtmatig
zijn. Een bedreiging met executie van een vonnis of een staking is niet onrechtmatig.
Alles voor je studie van http://www.samenvattingen.nl/


24 van 39

3. Bedrog (Bw 3,art 44,lid 3), als er bewust een foutief oordeel is opgewekt.
In dit geval moet er aan een aantal voorwarden worden voldaan die moeilijk te bewijzen
zijn. Als men zich dan ook primair beroept op bedrog zal men zich altijd subsidiair
beroepen op dwaling. Er moet iest verzwegen worden, sprake zijn van kunstgrepen en een
bedoeling een valse voorstelling op te wekken.
Niet iedere onjuisheid is echter bedrog. Vaak zal men wel iets overdrijven en men mag
zich niet op bedrog beroepen als men zelf uitermate dom is en dus constant ergens in
trapt.
4. Misbruik van omstandigheden (Bw 4,art 44, lid 3), als een van de partijen een dusdanig
maatschappelijk overwicht heeft en dit met pressie uitoefend op de andere partij (undue
influence).
4.3.6 Nakoming van overeenkomst
Als de overeenkomst niet wordt nagekomen, kan men de debiteur aanklagen voor
wanprestatie tenzij in het geval van overmacht. Een tekortkoming kan voor rekening van
de debiteur komen als deze schuld heeft, risico aansprakelijk is. Dit is het geval als men
tekort komt krachtens de wet, een rechtshandeling of een in het verkeer geldende
opvatting.

Tekortkoming krachtens de wet is bijvoorbeelde het risico van de werkgever dat deze
neemt voor zijn werknemers (verhuizers), of de verantwoordelijkheid voor deugdelijke
werktuigen (bijvoorbeeld beschadiging door een schoonmaakbedrijf). Bij het bepalen van
de aansprakelijkheid houdt de wet rekening met de inhoud en strekking van de
overeenkomst (bijvoorbeeld de tegenprestatie t.a.v de veroorzaakte schade), de in het
verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden.

Tekortkoming krachtens een rechtshandeling is het geval als men al bij de overeenkomst
iets heeft afgesproken over schadevergoeding mochten er zich problemen voordoen. De
afspraken die gemaakt zijn moeten echter nog wel weer binne de grenzen van de wet, de
openbare orde en de goede zeden passen. Als de tekortkoming wordt veroorzaakt door
onvoorzienbare omstandig heden kan men geen schuld krijgen tenzij men dit explictiet
voor zijn rekening heeft genomen.

Tekortkomingen krachtens het in het verkeer geldende opvattingen kan men zien in de
gevallen dat er redelijkewijs geen mogelijk heden waren de overeenkomst na te komen
(bijvoorbeeld men heeft een transport opdracht, maar jiuist op die dag zijn alle
vrachtwagens al verhuurt).

4.3.7 Overmacht
In het geval van overmacht kan men de tekortkoming niet worden toegerekend. Een
voorwaarde is wel dat men niet tijdens het sluiten van de overeenkomst heeft kunnen zien
wat er zou gaan gebeuren. Wetten en verordeningen leveren altijd overmacht op. Ziekte in
beginsel ook tenzij de ziekte duur verwaarloosbaar is tenopzichte van de uitvoertijd.
Stakingen kunnen overmacht zijn echter als het de schuld van de werkgever is dan niet.



25 van 39

4.3.8 Schadevergoeding
De belangrijkste gronden voor het krijgen van een schadevergoeding zijn :

1. Toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) door het niet vervullen van een contractuele
verplichting.
2. Onrechtmatige daad door het overtreden van een wettelijke gedragsnorm. Hier is echter
niet sprake van een contract.
4.3.9 Aansprakelijkheid
Dit kan worden verdeelt in aansprakelijkheid in eigen persoon en de aansprakelijkheid die
berust op een bepaalde hoedanigheid. In het eerste geval heeft men de schade zelf
veroorzaakt. In het tweede geval niet, maar is men wel verantwoordelijk voor iemand
anders die dan de schade veroorzaakt heeft (ouders, wergever). Dit laatste is een duidelijk
geval van risicoaansprakelijkheid.
Dit speelt de laatste jaren steeds meer, en men is het er over eens dat gevaarzetting (b.v.
werken met een bepaalde machine) ook risicoverantwoordelijkheid met zich mee brengt.
Ook kan men zich richten tot de profijttheorie, waarbij men de aanspraklijkheid kan
verhalen op diegene die profijt van een gebouw, dier of ondergeschikte heeft.
Ook kan men zich nog richten tot de verzekerbaarheid. Diegene die dit het makkelijkst
kan doen is diegene die aansprakelijk is. In de praktijk zullen de verschillende methode
elkaar echter nog wel eens tegen kunnen spreken.

4.4 De onrechtmatige daad
De onrechtmatige daad is de belangrijkste grond voor aansprakelijkheid voor schade , bij
buitencontractuele aansprakelijkheid (BW 6,art 162).
Men moet hier een onrechtmatige daad jegens een ander gepleegd hebben, er moet schade
zijn ontstaanm, er moet een causaal verband tussen de daad en de schade bestaan en de
pleger moet de daad toegerekend kunnen worden.

Een onrechtmatige daad is een inbreuk op en recht, een doen of nalaten in strijd met een
wettelijke plicht of een doen of nalaten in strijd met het ongeschreven recht (wat
maatschappelijk verwacht wordt).



26 van 39

Hoofdstuk 5, Rechtsvinding

5.1 Het traditionele model
5.1.1 Inleiding
Een rechter spreekt recht. Een belangrijk onderdeel daarvan is de interpretatie ven
wetteksten, het vaststellen van de betekenis van een algemene regel voor het concrete
geval.
De activiteit van de rechter is dus een soort 'rechtsvinding' of 'rechtsvorming'. Hieronder
wordt verstaan het vinden van de voor een bepaald feitencomplex passende rechtsregel.
Voor de beroepspraktijk geld dat een rechter de wet moet toepassen. Hij moet volgende
de wet recht spreken en mag geen oordeel geven over de innerlijke waarde, redelijkheid
of billijkheid van een zaak, ook al heeft hij er natuurlijk zelf een persoonlijke mening
over. Het traditionele model van Montesquieu beoogt een strikte wetstoepassing.

5.1.2 Logica en rechtsvorming
Het klassieke model is gebaseerd op de logica, net als bij een logische redeneervorm van
het syllogisme, is de rechter net een soort werktuig dat de feiten op zijn plaats moet leggen
in de juiste volgorde.

Er bestaan twee soorten redeneringen. Deductieve redeneringen zijn logisch sluitend en
gaan van algemeen naar concreet. Inductieve redeneringen zijn redeneringen die
veralgemeniseringen zijn en dus veelal niet zullen kloppen. Het is volgens het klassieke
model de bedoeling dat de rechter volgens de deductieve redeneringen, via de rechtsregel
en de feiten, een rechterlijk oordeel geeft.

5.1.3 Een complicatie
Er zijn een aantal bezwaren tegen de klassieke visie van de rechter als subsumptieautomaat.
Als de wet bijvoorbeeld spreekt van een voertuig, dan zal toch iemand moeten
uitmaken wat men onder voertuig moet verstaan. Een concretisering vraagt nu eenmaal
om interpretatie. In veel gevallen zal het echter wel duidelijk zijn wat de kern van de
betekenis is, onder voertuigen zal men in eerste instantie auto's en vrachtwagens verstaan.
Maar hoe zit het met vliegtuigen, boten etc. Voor dit soort schaduwgevallen zal de rechter
een interpretatie moeten geven. Het is dan dus aan de rechter om uit te maken wat de
grenzen zijn aan het begrip voertuig. De rechter zal deze grenzen vaststellen door te
kijken wat het recht moet zijn, wat de wetgever zou hebben bedoelt in de concrete
situatie.
De rechter wordt door de toegenomen interpretatie mogelijkheden meer een rechtsvormer
dan een rechtsvinder, het puur bijeen zoeken van feiten en een toepasselijke rechtsregel.

5.2 Het moderne model, de rechtsvorming
Hoe creatief mag een rechter zijn? Als men het omgaan van de Hoge Raad als
rechtsvorming beschouwd, dan redelijk ver, afhankelijk van de gewenste vorm
(rechtsvorming of rechtsvinding). Als men er van uit gaat dat geen enkele zaak gelijk is



27 van 39

en er geen standaard zaken bestaan, dan moet men er wel vanuit gaan dat een rechter
altijd rechtsvormend optreedt.

5.2.1 Wanneer rechtsvormend ?
Een rechter kan maar in een bepaald aantal gevallen rechtsvormend optreden. Dit zal zijn
als de wettelijke regel niet duidelijk is, als er geen wettelijke regel voorhanden is en als de
wettelijke regels met elkaar in strijd zijn.

Als de wettelijke regel niet duidelijk is, dan kan dit zowel gewilde als ongewilde oorzaken
hebben. Als het een gewilde oorzaak is, dan is het de bedoeling van de wetgever geweest
de rechter de mogelijkheid te geven, om de problemen naar billijkheid op te lossen.
Ongewilde oorzaken, komen voor bij onduidelijkheden met taal, hoeveel bomen maken
een bos? Wat is een huisdier en wat is slapen? Gewilde en ongewilde oorzaken kunnen
zich manifesteren in vage termen of in meerduidigheden. Vage termen zijn termen die
niet een directe sluitende betekenis hebben maar ruimer uitlegbaar zijn, wat is
bijvoorbeeld billijkheid? Meerduidigheden zijn woorden die verschillende betekenissen
hebben, zoals haring, bank of sleutel. Syntactische meerduidigheid is de volgorde van de
zin in een wetsartikel, waarbij men door verandering van de plaats van de klemtoon een
heel andere draai aan het artikel kan geven.

Het kan ook zijn dat er geen wettelijke regeling voorhanden is. In zo'n geval zal de rechter
toch recht moeten spreken, hij is het verplicht. De rechter zal dan zich moeten oriŽnteren
op de gewoonte, het ongeschreven recht. Als dit ook niet voorhanden is, zal de rechter
moeten kijken wat de wetgever in de nieuwe situatie voor een wet zou hebben gewild. Het
is echter wel vereist dat de rechter zich daarbij baseert op een regel, op de algemene
rechtsbeginselen.
In het laatste geval zal de rechter op grond van zijn discretionaire bevoegdheid, optreden
als wetgever.
Bij leemtes in de wet kan de rechter dus : kijken of er een toepasselijke gewoonte is, een
regel maken die de wetgever zou hebben gemaakt, zich beroepen op de rechtsbeginselen
of aansluiting zoeken bij de wel in de wet geregelde gevallen.

5.3 Redeneerwijzen
5.3.1 De analogieredeneering
De eerste redeneerwijze is de analogieredenering. Hierbij wordt een regel die betrekking
heeft op een bijzonder geval veralgemeniseerd en ook van toepassing gesteld op een ander
geval. Als men bijvoorbeeld in de wet een bepaalde situatie heeft geschertst en er zich
later een andere situatie voordoet die niet volledig onder de wet valt dan mag het niet zo
zijn dat dit geval niet behandeld wordt. In de wet wordt met het specifieke geval iets
beoogt, en als dit doel ook het tegengaan van het feit dat niet in de wet staat beoogd, mag
men naar analogie redeneren en zeggen dat ook andere concrete gevallen onder het
specifieke geval vallen wat in de wetgeving wordt geregeld.

5.3.2 De a contrario-redenering
Bij deze tweede redeneerwijze gaat men er van uit dat een wettelijke regeling alleen mag
geldt voor het uitdrukkelijk genoemde geval dat in de wet staat. Dit is de standaard


28 van 39

methode van redeneren van wetteksten. Dus als er bijvoorbeeld vrouw staat, dan bedoeld
men ook vrouw en is de wet niet voor mannen geldig (bij bijvoorbeeld regelingen m.b.t.
de geboorte).

5.3.3 Rechtsverfijning
De derde wijze van redeneren is de rechtsverfijning. Dit staat recht tegenover de analogie.
Hier is geen sprake van verruiming van de rechtsregel maar een inperking er van. Zo
zullen er bij veel wetteksten nog een aantal uitzonderingsgevallen worden genoemd die,
als men hier aan voldoet, de wet ongeldig maken. Dit is bijvoorbeeld het geval als het
beoogde doel van de wet toch al geen betrekking heeft op een bepaalde persoon, maar
deze persoon strikt gesproken wel onder de wet valt (Er mag hier niet worden gesproken
van het wel voldoen aan formele wederrechtelijkheid en niet aan materiŽle
wederrechtelijkheid, omdat de uitzonderingen ook in de wet staan, en men dus altijd hier
voldoet aan de formele wederrechtelijkheid).

5.4 Interpretatiemethoden
Bij de reconstructie van de rechterlijkebeslissingen, zal men kijken naar het de algemene
rechterlijke regel met de concrete feiten in verband worden gebracht, waarbij men extra
aandacht kan besteden aan het toepassingsgebied van de regel (redeneerwijzen).
Naast de verbanden leggen en de redeneerwijzen moet er echter dan ook gekeken worden
naar interpretatiemethoden, de technieken die de rechter gebruikt bij het uitleggen van de
wet.

5.4.1 Grammaticale interpretatie
Dit is het uitleggen van bepaalde termen overeenkomstig naar het heersende taalgebruik,
zoals dit in een woordenboek is vastgelegd. Grammaticale interpretatie zorgen voor een
letterlijke interpretatie van de wet, wat in veel gevallen niet gewenst is. Neem
bijvoorbeeld het 'hij' in de rechtsboeken. Dan zou geen enkele vrouw iets fout kunnen
doen!
Rechters zijn echter in de keuze van hun interpretatiemethode vrij en er kan dus
gesproken worden over een beleid dat de rechter voert.

5.4.2 Systematische interpretatie
Bij deze interpretatievorm is het de bedoeling, het recht al geheel te beschouwen en niet
naar een enkele wetsbepaling. De rechtsorde vormt immers een bepaalde eenheid. Als er
een bepaald feit strafbaar gesteld moet worden moet men de gehele wet afzoeken naar een
direct bepaling (systeem onderzoek), en is dit er niet dan kan niet op de systematische
manier worden geredeneerd omdat er een leemte in de wet zit.
Bij deze vorm van interpretatie is ook een rol toebedeeld aan de beginselen. Wettelijke
regels zijn gebonden aan de beginselen en men kan en mag zich dus niet beroepen op een
wet als dit in strijd zou zijn met een beginsel, bijvoorbeeld het erfrecht en het beginsel van
onrechtmatige verrijking.

5.4.3 Wets- en rechtshistorische interpretatie



29 van 39

Bij de wetshistorische en de rechtshistorische interpretatie wordt aandacht besteed aan de
geschiedenis van een bepaalde rechtsregel. Bij de wetshistorische interpretatie, gaat men
kijken om welke redenen een wet ooit is ontstaan en wat men er mee wilde bereiken.
Deze interpretatie is echter niet verantwoord bij gevallen war er sprake is van een sterke
evolutie in maatschappelijke opvattingen.
Bij de rechtshistorische interpretatie gaat men zelfs terug naar het moment dat een
bepaald recht werd vastgesteld.

5.4.4 Wilsbegrip
Bij de wetshistorische interpretatie moet nog het een en ander worden opgemerkt. Er
wordt namelijk gekeken naar wat de wetgever met en bepaald wet wilde. Maar hoe weet
men nu wat men met een bepaalde wet heeft beoogd? Het is echter niet gewenst om ook
de interpretatie van de wetten vast te laten leggen door de wetgever. Men mag er echter
niet vanuit gaan dat een wetgever bij het maken van een wet alle mogelijke gevallen door
zou hebben genomen (neem bijvoorbeeld het begrip goed bij een diefstal). Beter is het om
uit te gaan van de vraag, wat zou de wetgever hebben gewild, als hij met dit concrete
geval was geconfronteerd?

5.4.5 Rechtsvergelijkende en anticiperende interpretatie
Bij de rechtsvergelijkende interpretatie wordt aansluiting gezocht bij de wetgeving in de
ons omringend landen. Bij de anticiperende interpretatie wordt er alvast rekening
gehouden met een in de nabije toekomst te verwachten nieuwe wet. Als men al enige tijd
van plan is een wet te wijzigen en er komt nog een zaak bij de Hoge Raad die betrekking
heeft op die wet, dan is het logisch dat men meer richting nieuwe wet gaat interpreteren
omdat dat maatschappelijk gewenster is.

5.4.6 Sociologische interpretatie
Bij deze interpretatie worden de woorden van een wettelijke bepaling geÔnterpreteerd naar
de maatschappelijke context waarin de wettelijke bepaling kan worden gepast.
Bijvoorbeeld wat men onder voertuigen verstaat in een park en onder voertuigen op een
autosnelweg. Bij de interpretatie houdt men rekening met de maatschappelijke processen
die betrekking hebben op de zaak. Deze interpretatie kan het beste worden toegepast daar
waar men, als er letterlijk wordt geÔnterpreteerd, dit het tegengestelde tot gevolg heeft dan
wat ons rechtsgevoel ons ingeeft.

5.4.7 Vrije houding ?
Er zijn verschillende interpretatiemethoden en de rechter is vrij deze naar eigen inzicht te
kiezen, te gebruiken en toe te passen. Het geeft de rechter dus een grote mate van
beleidsvrijheid. Doordat de samenleving steeds gecompliceerder wordt, zullen er meer en
meer vage wetten en leemtes komen. Deze moeten worden gevuld door de interpretatie
van de rechter en dus zal dit meer voorkomen.
Er ontstaat en dilemma van rechtszekerheid tegenover billijkheid. Tevens is de rechter
niet opgeleid om voor een scheidsrechter zonder regels te gaan spelen.. Het belangrijkste
is dat de rechter zijn macht krijgt van het volk en dus ook in de ogen van het volk, het
recht moet spreken, op een overeenkomstige manier waarop de regering haar macht heeft
gekregen en moet regeren over het volk.



30 van 39

Hoofdstuk 7, Procesrecht

7.1 Inleiding
Recht hebben is 1, Recht krijgen is 2. Al het recht moet bevochten worden. Recht krijgen
gebeurd voor de rechter. In een civiele zaak, bij het burgerlijk procesrecht, zal men
moeten aantonen op welke gronden men aan het objective recht bepaalde subjectieve
rechten ontleend. De rechtssstrijd zelf is ook weer aan regels gebonden. Het geheel van
regels die aangeven hoe materiŽle rechten door de burger gerealiseerd kunnen worden
wordt het formeel of procesrecht genoemd.
De scheiding van formeel en materieel recht vindt zowel plaats bij het burgerlijk recht en
het strafrecht als wel bij het administratief recht. In plaats van formeel recht mag men
altijd spreken van procesrecht.

7.1.1 Soorten rechters
Nederland kent vier soorten gerechten. Alleen een kantonrechter spreekt recht. In alle
andere gevallen is er namelijk sprake van collegiale rechtspraak door drie of vijf rechters.
Een vonnis is een uitspraak van een kantonrechter of een arrondissementsrechtbank. Bij
de Hoge Raad en de gerechtshoven spreekt men van een arrest.

7.1.2 De rechtsmiddelen (1)
Als men het niet eens is met een uitspraak zijn er mogelijkheden om tegen de uitspraak in
beroep te gaan door middel van gewone en buitengewone rechtsmiddelen.
De gewone rechtsmiddelen zijn het hoger beroep, het verzet en het beroep in cassatie.

Hoger beroep is het in appel gaan bij een hoger gerecht. Verzet is het aantekenen van
appel bij hetzelfde gerecht als er geen hoger beroep mogelijk is (en men b.v. bij verstek
veroordeeld is).

Cassatie is het vernietigen van een vonnis of een arrest door de Hoge Raad. De zaak
wordt hierbij niet opnieuw behandeld maar men kijkt slechts naar twee aspecten.
Ten eerste wordt gekeken naar het mogelijk verzuim van vormen. Hierbij gaat het om
procesrechtelijke regels die overtreden zijn (b.v. onvolledige beargumentatie, etc.).
Ten tweede wordt gekeken naar het mogelijk schenden van het recht. Hierbij gaat het om
de situatie dat de lagere rechter de termen van de wet verkeerd heeft uitgelegd. De Hoge
Raad gaat hier niet opnieuw de feiten beoordelen maar kijkt uitsluitend naar de
rechtsvragen.

7.1.3 Feitelijke en juridische vragen
Als men bij de Hoge Raad in cassatie gaat, wordt er slechts gekeken naar een aantal
(juridische) rechtsvragen. Deze zijn onder andere de volgende :

- Wat is de relativiteit van het strafbaar feit, is het strafbare feit hier wel van toepassing,
b.v. bij een onrechtmatige daad moet er sprake zijn van iets onrechtmatigs jegens een
ander.
- Is er sprake van een causaal verband, zijn de schade en het feit/de gebeurtenis wel aan
elkaar gekoppeld met een causaal verband ?
- Is er sprake van toerekening, kan de veroorzaker de schade wel worden toegerekend ?



31 van 39

Naast deze juridische vragen kan men altijd nog feitelijke vragen gaan stellen over
bijvoorbeeld de omstandigheden enz. Het is echter niet de bedoeling dat de Hoge Raad
hierover uitsluitsel geeft. De Hoge Raad zal slechts oordelen over procedure- en
vormfouten.

De Hoge Raad wordt voorgelicht door het OM (Openbaar Ministerie). Deze voorlichting
is een advies van de procureur-generaal, waarna de Hoge Raad kan oordelen.
De Hoge Raad kan 1. De eiser niet ontvankelijk verklaren (eiser mag geen cassatie
aanvragen), 2. Het cassatie beroep verwerpen (geen fouten) of, 3. De aangevallen
uitspraak vernietigen.
Als de Hoge Raad de uitspraak vernietigd, kan ze de zaak zelf af doen (rechtdoen ten
principale) of de zaak terug wijzen naar een lagere rechter (altijd als er opnieuw over de
feiten moet worden geoordeeld).
Men mag zich beroepen op de gewone rechtsmiddelen als het vonnis nog niet
onherroepelijk van kracht is geworden (Hier staat een bepaalde termijn voor).

7.1.4 De Rechtsmiddelen (2)
Naast de gewone rechtsmiddelen zijn er bij de strafzaken ook nog buitengewone
rechtsmiddelen. Dit zijn de herziening en de cassatie in het belang der wet.
Herziening is mogelijk als er later na het vonnis nog dingen aan het licht komen die de
uitspraak van het vonnis totaal zouden veranderen waren ze beschikbaar geweest ten tijde
van het vonnis (b.v. de echte moordenaar wordt later nog gevonden).
Cassatie in het belang der wet is het geval als de verliezende partij geen heil ziet in
cassatie maar de zaak dermate van belang is voor de wetgeving dat de procureur-generaal
bij de Hoge Raad een rechterlijke beslissing tot cassatie zal voordragen, ter waarborging
van de rechterlijke eenheid. Ook in dit geval zal de aanwending tot het buitengewoon
rechtsmiddel niet leiden tot schorsing van de executie van het vonnis.

7.1.5 Competentie
Als men vraagt naar waar men voor welke zaak moet zijn, vraagt men naar de regels van
competentie.
Bij absolute competentie gaat het om de vraag op welke hoogte men moet zijn. Een
directe deling is hier al te maken door te kijken of het een burgerlijke zaak betreft of een
strafzaak. Bij
Burgerlijke zaken is in principe een arrondissementsrechtbank bevoegd, tenzij de wet de
kantonrechter bevoegd acht (bij arbeids- en huurzaken en geldvorderingen tot 5.000)
Ook bij strafzaken zijn de arrondissementsrechtbanken in principe competent, tenzij de
wet anders bepaald. Misdrijven behoren tot de competentie van de rechtbank en
overtredingen behoren tot de competentie van de kantonrechter.
Bij relatieve competentie gaat het niet om de vraag welke soort rechter, maar welke van
die soort, dus in Amsterdam of in Leeuwarden ?
Bij civiele zaken richt men zich meestal tot de rechter in de woonplaats van de gedaagde.
Bij strafzaken richt men zich meestal tot de rechter bij de plaats waar het delict werd
gepleegd.


32 van 39

7.2 Karakter van het burgerlijk procesrecht
De overeenkomst tussen het burgerlijke recht en het strafrecht is de verwerkelijking van
het materiŽle recht. Het procesrecht is algemeen dienstbaar, een hulprecht ten aan zien
van het materiŽle deel. Het burgerlijke procesrecht zal veelal gaan om de vaststelling van
de materiŽle rechtspositie van de burgers. Het burgerlijke procesrecht geeft veel aandacht
aan de afwerking van de zaken, en richt zich vooral op de afloop, terwijl het strafrecht
over al gedane feiten beslist en zich vooral richt op wat er vooraf gegaan is aan de
rechtspraak. Het strafrechtelijke procesrecht hecht veel waarde aan vooronderzoek en het
burgerlijke procesrecht benadrukt juiste de dwangmiddelen bij de uitvoering van het
proces.
Bij het burgerlijk procesrecht wordt er onderscheid gemaakt in twee fasen, de handelingen
omtrent het recht bij het geschil en de tenuitvoerlegging van het vonnis.

7.2.1 Eigenrichting
Eigenrichting is het zelf mogen uitvoeren van een oplossing van het geschil echter dit
moet door het bij het burgerlijk procesrecht zoveel mogelijk worden voorkomen ook al is
dit niet geheel mogelijk.

7.2.2 Bronnen
In de Grondwet is geregeld dat er een wet moet zijn waar het burgerlijk procesrecht in is
geregeld (art 107). Dit is het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het is verder een
kwestie van definitie over welke wetten men nog meer onder het formeel burgerlijk
procesrecht kan vatten.

7.2.3 Eigenlijke en oneigenlijke rechtspraak
Naast het optreden bij geschillen kan de rechter ook in actie komen als er geen geschil is.
Er is dan sprake van oneigenlijke (voluntaire, vrijwillige) rechtspraak. De rechter heeft
dan een administratieve of een bestuurlijke functie.

- Het ondercuratelestelling, het uitspreken en het benoemen van een toeziende curator
gebeurd door de rechtbank.
- De benoeming van voogden, het treffen van voorzieningen met betrekking tot de
ouderlijke macht en voogdij (b.v. bij een echtscheiding).
- Bij het uitspreken van een echtscheiding op verzoek van beide echtgenoten.
- Het verlenen van rechtshandelingen aan curatoren, ouders en voogden.
- De gehele rechtspraak van adoptie.


33 van 39

7.2.4 Beginselen
Het burgerlijk procesrecht heeft een zevental beginselen :

1. Openbaarheid van behandeling (zowel Gw. als in verdragen). Er zijn een aantal
gevallen waarbij de verhoren en pleidooien achter gesloten deuren worden gehouden
(vooral bij zaken omtrent het huwelijk en kinderen). De uitspraak van het vonnis is
altijd openbaar, het beraad van de rechters (het geheim van de raadkamer) echter niet.
2. Het is een vereiste dat de vonnissen worden gemotiveerd, op de gronden waarop ze
rusten.
3. Het horen van beide partijen. Dit komt ook voor in het strafrecht, waar men uitgaat van
het beginsel van hoor en wederhoor, het feit dat beide partijen hun verhaal kwijt
moeten kunnen. Ook de verstekprocedure is hier geen uitzondering op, omdat beide
partijen in de gelegenheid zijn gesteld om hun visie naar voren te brengen en zich op
de hoogte te stellen van de visie van de tegenpartij.
4. Een verplichte procesvertegenwoordiging, een professioneel opgeleide
vertegenwoordiger, is noodzakelijk om de eerlijkheid en de efficiŽntie van het proces
te waarborgen.
5. De procedurekosten zijn niet gratis. De procedure kosten komen voor de rekening van
de gedingvoerende partij. Ook als men zelf een proces gaat voeren mag men een pro
deo-advocaat nemen. Vaak zal men als eis een schadevergoeding eisen samen het de
verplichting op te draaien voor de proceskosten.
6. De rechter moet lijdelijk zijn. De procesomvang wordt door de partijen en niet door de
rechter bepaald. De lijdelijkheid blijkt uit een aantal zaken. Het initiatief ligt bij een
partij, niet bij de overheid. Partijen mogen op elk ogenblik het proces staken
(royement). De hoeveelheid en volledigheid van de aangevoerde feiten (omvang) wordt
bepaald door de partijen. De rechter mag niet zelf op onderzoek gaan. Er mag alleen
een uitspraak volgen over de gevraagde zaak. Er mag niet meer worden toegewezen
dan er geŽist wordt. En er mag alleen bewijslast gebruikt worden die betrekking heeft
op de twist. Aan de lijdelijkheid zitten echter geen scherpe haken omdat een rechter
ambtshalve opheldering en getuigenissen mag vragen/opleggen.
7. De mogelijkheid tot onderzoek in twee instanties. Heropvoering voor een hogere
rechtbank moet dus mogelijk zijn. Onder dit onderdeel valt ook de cassatie, in
Nederland uitgevoerd door de Hoge Raad. De gronden van cassatie zijn Ďschending van
het rechtí en Ďvormverzuimí. Nogmaals wordt vermeld dat er hier niet wordt
geoordeeld over de feiten. Als de Hoge Raad oordeelt, dan zijn de lager rechters niet
gedwongen deze mening over te nemen maar de uitspraken van de Hoge Raad genieten
wel een groot gezag.
7.2.5 Normale gang van zaken
Elke rechtsingang begint met een dagvaarding aan de tegenpartij, waarop men vermeld
voor wie deze bestemd is, waarvoor en op welke grond men die partij wil dagvaarden. Als
de gedaagde op de hoogte is gesteld door een deurwaarder, zal de zaak op de rol worden
gezet. De rol is een soort agenda voor het proces.
Vaak zal het eerste deel van de rol bestaan uit een briefwisseling : de conclusie van eis, de
conclusie van antwoord, de conclusie van repliek en een conclusie van dupliek. Dan kan
er nog een tussenvonnis volgen en vervolgens kan de rechter zich laten voorlichten
(comparitie) en eventueel een kijkje ter plaatse nemen (descente). Een proces dat zal
worden voortgezet tot de Hoge Raad zal al snel meer dat 20.000 gulden gaan kosten.


34 van 39
7.2.6 Kort geding
Omdat er vaak niet genoeg geld en tijd is voor een normale procedure kan men
tegenwoordig veel zaken ook afhandelen in een kort geding. Dit betreft dan een
voorlopige ordemaatregel. Het geheel heeft een meer informeel karakter.

7.3 Bestuursprocedures
7.3.1 Administratieve rechtspraak
Bij de bestuursprocedures moet onderscheid worden gemaakt in het administratief beroep
en de administratieve rechtspraak. Het administratieve beroep heeft betrekking op de
rechtsgang binnen het overheidsapparaat. B.v. de beroepsprocedures bij gemeentelijke
beslissingen.
Bij administratieve rechtspraak gaat het om de rechtsgang bij een onafhankelijk van het
bestuur bestaand rechtscollege. Het verschil ligt Ďm in de omvang van toetsing.
Rechtmatigheidstoetsing is het onderzoek naar een mogelijke tegenstrijdigheid tussen de
beschikking/wet en een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
Doelmatigheidstoetsing is het onderzoek naar het effect van de bestuursregels.
Bij de administratieve rechtspraak spelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur
een belangrijke basis.

7.3.2 Beginselen van behoorlijk bestuur
De eerste functie van de beginselen van het recht, is het vormen van een norm voor het
overheidshandelen, naast de overige normen van het geschreven en ongeschreven recht.
Een tweede functie is het optreden als beroepsgrond (en dus toetsings- en
vernietigingsgrond)
.
Er zijn bij de bestuursprocedures zeven beginselen die van toepassing zijn.


1. Het verbod van Ďdťtournement de pouvoirí, een bevoegdheid van een wet mag alleen
maar daar bij toegepast worden als het als doel er gesteld is, overheidsbevoegdheden
mogen slechts op wettelijke grondslag berusten (legaliteitsbeginsel). Dit beginsel is op
te delen in twee dimensies. Allereerst mogen overheidsbevoegdheden alleen worden
gebruikt voor het algemeen belang en vervolgens dat dit alleen mag met de doeleinden
van de wetgever.
2. Het verbod op willekeur. Dit is een mogelijke uitloop van onevenredigheid van
belangen, als kan worden aangetoond dat een afweging niet heeft plaatsgevonden.
3. Het zorgvuldigheidsbeginsel. Iedereen moeten worden gehoord en belangen moeten
zorgvuldig worden afgewogen.
4. Het motiveringsbeginsel (verplichting voor het orgaan dat de beslissing heeft
genomen). Wat is de draagkracht van een motivering en wat is de basis van de
beslissing ?
5. Het beginsel van rechtszekerheid (vaste gedragslijn van de overheid).
6. Het beginsel van gelijkheid (gelijke gevallen gelijk beoordelen). Alleen in zeer
duidelijke gevallen een vernietigingsgrond.
7. Beginsel van Ďfair playí. De overheid mag bepaalde procedures niet onnodig
ophouden. Wordt echter vaak niet toegepast omdat er te weinig onderscheidend
vermogen aanwezig is.


35 van 39

Hoofdstuk 9, Rechtwetenschap en taal

9.1 Het belang van taal voor het recht
Bij een goede jurist zou de taal in het middelpunt moeten staan, omdat alle
overeenkomsten met taal worden vastgelegd en ook met taal in de wet wordt weergegeven
wat er wel en niet kan/mag.

Een jurist moet interpreteren. Vaak zijn wettelijke bepalingen tallig te interpreteren en
het toepassen ervan is direct afhankelijk van de interpretatie. Analoog toepassen van de
wet is het strict uitvoeren van wettelijke bepalingen en alles wat niet explictie omschreven
is, interpreteren alsof het wel mag (verboden voor honden en katten en dus niet voor
geiten).
Vaak heeft een wettelijke bepaling echter een doel en deze is voor de meeste mensen
direct te interpreteren uit de bepaling. Alleen bij heel vage bepalingen kan men zich
concreet beroepen op het feit dat men een andere bedoeling achter de bepaling had
gedacht. De bedoelingen achter een bepaling zijn mede een vorm van interpretatie.
Interpretatie is dus afhankelijk van enerzijds de wettelijke bepaling (analoge
interpretatie) en anderzijds de doelstelling(en) achter de wettelijke bepaling.

Een jurist is een schrijver. Vaak moeten teksten worden opgemaakt. De formulering van
deze teksten moet juridich "waterdicht" zijn, d.w.z. duidelijk, ondubbelzinning, en
uitsluiting van dagelijks spraakgebruik. Echter in het geval van bijvoorbeeld
verkeersborden zal er altijd een middenweg moeten worden gevonden, omdat anders de
bepaling en de doelstellingen niet over komen op het publiek.

9.2 Helder en precies taalgebruik
Het is aan de juristiek, de taal prozaÔsch en precies toe te passen en dus niet om dingen te
verhullen (diplomatiek) of om associaties op te roepen (poŽzie). Wettelijke bepalingen
moeten namelijk voor de burger een referentiekader vormen.

9.3 Onduidelijkheden
Er bestaat een verschil tussen noodzakelijke en voldoende voorwaarden.
Om bijvoorbeeld een diefstal te kunnen plegen moet men voldoen aan de noodzakelijke
voorwaarden zoals deze staan in de delictsomschrijving "diefstal".
Bier drinken is een voldoende voorwaarde voor het gevolg, dronkenschap, echter
dronkenschap is geen garantie voor het hebben gedronken van bier. Geen dronkenschap,
is echter wel een garantie voor het niet hebben gedronken van bier.
Om onduidelijkheden te voorkomen moet men werken met kernintenties, verzamelingen
van definierende kenmerken. Als wettelijke bepalingen in voldoende mate voldoen aan
noodzakelijke voorwaarden dan is deze wettelijk bepaling van toepassing (!!?)


36 van 39

Juristen hebben een hekel aan vaagheden omdat het hun vak bemoeilijkt, echter zonder
vaagheden zou men helemaal geen juristen nodig hebben (hooguit een paar), omdat
vaagheden conficten veroorzaken en deze door juristen moeten worden opgelost.
Vaagheden worden veroorzaakt door de omgangstaal en hoe men over bepaalde zaken
denkt en spreekt. Ook spelen huidige normen en waarden mee bij het vaststellen van
bepaalde zaken, bijvoorbeeld wanneer spreekt men van een berg, een bos en een kaal
hoofd ?
Juridisch worden ook wel expres vaagheden in de wet ingebouwd. Deze vage plekken
worden dan opgevuld door de jurisprudentie, omgangstaal en inventifiteit van de jurist en
rechter.
Vage termen geven namelijk speelruimte voor redelijkheid en biddelijkheid, met
betrekking tot de concrete omstandigheden omdat veel gevallen toch zullen verschillen.
De rechterlijke rol wordt met deze inbouw van vaagheden sterk uitgebreid en hiermee
wordt meer nadruk gelegd op de betekenis van de wet (legisten)

Open textuur is het openstaan voor nieuwe inzichten met betrekking tot vage begrippen.
Een begrip met een open textuur is niet per definitie vaag, en kan best scherp gedefinieerd
zijn, als er maar een mogelijkheid blijft het begrip te herroepen, herschrijven en/of te
veranderen.
Wetteksten zijn mogelijk ook reviseerbaar. De revisi is in eerste instantie alleen
toegestaan aan de wetgever, ook als er alleen sprake is van een face-lift
(hercodificatie)(b.v. BW, GW).
De open textuur van de wet is niet in alle landen gelijk.In duitsland kan de wetgever de
wet niet meer veranderen. Maar het is ten eerste feitelijk niet mogelijk de wetgever aan
banden te leggen. En ten tweede is het niet wenselijk,omdat dan de huidige generatie de
volgende haar wil op legt en dat is ondemocratisch.Hier valt echter tegen in te brengen dat
ouderen de wijsheid hebben en de wet niet bij een opvlieging mag worden veranderd.
Revisi is eventueel ook mogelijk door de rechter. Alleen in uitzonderlijke gevallen mag
een rechter het recht 'zwijgen' in alle andere gevallen moet een rechter recht 'spreken'.

Het begrip onrechtmatige daad is bijvoorbeeld een van die uitzonderingen met een open
textuur. Voor 1919 was iets pas een onrechtmatige daad als het ook in de wet voorkwam,
en dus een onwetmatige daad was. Door sociale veranderingen zijn bepaalde zaken ook
onder de onrechtmatige daad gaan vallen terwijl ze niet in de wet voorkomen en dus geen
onwetmatige daad opleveren. (dus niet alleen inbreuk op een ander z'n plicht en in strijd
met je rechtsplicht, maar ook in strijd met de goede zeden en tegen een ander z'n
zorgvuldigheid).

Het toepassingsbereik van de open textuur kan de wet sterk verruimen. Dit is echter
alleen mogelijk als de toevoegingen die gedaan worden op de wet in een of-of situatie
staan tegenover de oude wet, want in een en-en situatie komen er alleen maar
noodzakelijke voorwaarden bij en kan men dus niet spreken van een verruiming van de
wet maar van een specificering.

Meerduidigheid kan ook verwarring brengen in de wetgeveing, bijvoorbeeld door
woorden die meerdere betekenissen hebben. Het betreft hier dus een semantische
meerduidigheid. Ook kan er sprake zijn van syntactische meerduidigheden (zeg maar dus
waar men de klemtoon legt in een zin.) Mochten er zich situaties voordoen waarin en
meerduidigheden voorkomen dan gaat de wetgever er van uit dat men de juiste betekenis


37 van 39

en bedoeling van het woord uit de context haalt. Er zijn echter twee soorten context. De
buiten-linguÔstische context is de omgeving waar men zich bevind, de talig (linguÔstische)
context spreekt voor zich.

In de wet bestaan er een aantal onduidelijkheden. In de eerste plaats moet altijd goed
worden opgeled of er spreke is van noodzakelijke of voldoende voorwaarden. Daarnaast
kunnen er zich vage begrippen voordoen, en kan er sprake zijn van een open textuur.
Vervolgens kan het ook nog zo zijn dat er meerduidigheden voorkomen. Als men al deze
mogelijkheden heeft afgewerkt en men kan er niet uitkomen dan is er nog een laatste
middel, de definities.

9.4 Definities
Definities hebben drie functies :

1. Het elimineren van meerduidigheid.
Dit is de oplossing van diverse 'ferocious metaphysical disputes'. Zodra er echter duidelijk
onderscheid gemamkt is door een definite, is het probleem opgelost.
2. Het reduceren van vaagheden.
Hier is de betekenis al wel ongeveer bekend maar nog nie helemaal.Meerduidigheid is
echter pas vaag als de begrippen die meerduidig zijn, zelf pas onduidelijk zijn (!!?)
.
3. Het beÔnvloeden van de houding van mensen tegenover een bepaalde zaak.
Dit is het uitleggen van een begrip door middel van een definitie om een ander zijn
houding te beÔnvloeden of emoties op te roepen ten behoefe van de eigen zaak.
Men kan onderscheid maken tussen nominale en reŽle definities. Het grootste verschil
ligt 'm in wat er gedaan wordt als er iets wordt gedefinieerd. Het realisme geeft dan een
visie op de werkelijkheid. Nominalisten zullen echter een eigen structuur willen
aanbrengen in de definties. Voor de definities zelf heeft het verschil tussen de visies
echter geen rol gespeeld, het is puur de manier waarop je er tegen aan kijkt.

Er kunne drie soorten definities worden onderscheiden. :

1. De lexicale definities is een definitie naar het algemeen taalgebruik. Woordeboeken
(lexiconen) geven het algemeen taalgebruik en spraakgebruik aan.
2. De stipulatieve definities zijn defiities in nieuwe woorden. Ze worden toegepast bij
nieuwe vindingen en bij het onderscheid maken van beladen termen.
3. De preciserende definities zijn definities die gebaseerd zijn op het dagelijks spraak- en
taalgebruik en op basis daarvan aangevuld en nauwkeuiger zijn gemaakt.
Voor het definiŽren zijn verschillende technieken. Er moet onderscheid worden gemaakt
tussen connotatieve definities (uitgangspunt is de intensie) en de denotatieve definities
(uitgangspunt is de extentie van het begrip). De bekendste denotatieve
definieertechniekenis de ostentatieve procedure. Deze methode is slechts alleen
toepasbaar bij zintuigelijk waarneembare dingen. De connotatieve aanpak is het
omschrijven van woorden met andere woorden. Dit is op twee manieren mogelijk
namelijk door de definitie door synoniemen en door de definite per genus proximum et
differentiam specificam, oftewel een begrip dat wordt opgebouwd uit een hoger
(algemeen) en een lager (bijzonder) gelegen begrip.


38 van 39

De klassieke vorm van een definitie, de connotatieve aanpak, wordt tegenwoordig niet
veel meer gebruikt omdat er van uit wordt gegaan dat alle begrippen een hoger en een
lager gelegen begrip hebben wat in de huidige opvattingen lang niet altijd zo is.

39 van 39

Een normaaltype is een begrip dat zich niet per genus proximum et differentiam
specificam laat definiŽren. Er is dan niet een algemen eigenschap te vinden (b.v. in spel).
Alle onderdelen vertonen dan familiegelijkenissen met het begrip, ze hebben allen iets met
het begrip gemeen maar niet allen eigenschappen.

Veranderd door TheLaw, 28 mei 2009 - 16:22






0 gebruiker(s) lezen dit onderwerp

0 leden, 0 bezoekers, 0 anonieme gebruikers

Ook adverteren op onze website? Lees hier meer!

Gesponsorde vacatures

Vacatures