Wetenschapsforum

Op diverse plaatsen zijn bevoegdheden toegekend aan functionarissen, de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen en het doorzoeken daarvan. Deze dwangmiddelen zijn dienend t.a.v. andere dwangmiddelen. Je doet dit om andere bevoegdheden uit te kunnen oefenen. Je doorzoekt niet voor de lol maar om een ander dwangmiddel, bijv. inbeslagneming, te kunnen uitoefenen. Zie ook art. 96 en 96b Sv.

Doorzoeken

Zowel in het wetboek van Sv als in de bijzondere wetgeving toegekend aan opsporingsfunctionarissen. Met welk doel doorzocht mag worden blijkt uit de wet, bijv. art. 96b lid 1 Sv. Op basis van deze bepaling mag bijv. een laadruimte van een vrachtauto worden doorzocht ter inbeslagneming. Die inbeslagneming is het doel van de doorzoekingsbevoegdheid. Met een ander doel mag de opsporingsambtenaar niet doorzoeken. Die doorzoeking noemen we dan een steundwangmiddel t.o.v. inbeslagneming, het maakt inbeslagneming mogelijk.

Vraag: wat is doorzoeken? Dat is niet zomaar een terloops begrip, het is ook vooral een juridisch begrip. Dat begrip is de vrucht van wetgeving die in 1999 tot stand is gekomen, begin 2000 in werking getreden. Voor een goed begrip van het huidige recht is het zinvol om na te gaan hoe dat zoeken op plaatsen er voor die tijd uit zag. Voor 2000 kenden we dat begrip niet als juridisch begrip. Wel bestond er een bevoegdheid tot huiszoeking. Dat was niet beperkt tot onderzoek in een huis, maar op nader in de wet aangegeven bijzondere plaatsen. Dat hoefde niet per se een woning te zijn. Het wees ook op zoeken op een bepaalde intensiteit. Het begrip huiszoeking bestaat niet meer in de wet, wordt in de praktijk nog wel veel gebruikt. Wat betekend dan huiszoeking concreet. NJ 1985, 822, Cocaïne in keukenkastje: de Hoge Raad komt tot een definitie van het begrip huiszoeking. Opsporingsambtenaren betraden een woning op grond van art. 9 Opiumwet. Daar bleven ze ongeveer een uurtje. Ze verbraken niks, het enige wat ze deden was een keukenkastje openen. Daarin vonden ze wat cocaïne. Was het nou huiszoeking of niet? Dat was hier relevant, art. 9 Opiumwet verschaft enkel de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen en niet tot huiszoeking. M.a.w. was dit rechtmatig? Als het huiszoeking was, was het niet rechtmatig. Hoge Raad: geen huiszoeking, niks aan de hand. Waarom niet? Er was geen sprake van een gericht en stelselmatig zoeken naar voor inbeslagneming vatbare voorwerpen. Dit is de kern van het oude huiszoekingsbegrip. Een casus waarin het de andere kant op ging is het arrest NJ 1988, 155, Cocaïne in klok en linnenkast: naar in het algemeen moet worden aangenomen levert het doorzoeken van een gehele woning, met het doel of zich daar voor inbeslagname vatbare voorwerpen bevinden, waarbij in die casus ondermeer zijn aangetroffen geld in een koffer, een zak in een kast, een envelop in een klok. Met die feiten levert dat een stelselmatig en gericht onderzoek op. Dit was dus wel huiszoeking.

In 1999 kwam de wetgever met een ander stelsel voor de normering van de zoekbevoegdheden. Standpunt wetgever: alle handelingen wat verder gaat dan zoekend rondkijken is een doorzoeking. Wat is dan zoekend rondkijken? Je ogen goed de kost geven. Daarbij stelde de wetgever als voorbeeld dat het openen van een niet afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt. Om dus zo’n ongesloten kast die ergens hangt te kunnen openen met de vraag of zich daar iets is wat in bevindt wat in beslag kan worden genomen heb je naar huidig recht een doorzoekingsbevoegdheid nodig. Onder het oude recht kon dat dus anders liggen. Daar hing het van de omstandigheden af of dat als huiszoeking moest worden aangemerkt. Het incidenteel openen van een niet afgesloten kastje was nog geen huiszoeking. Voor zover een plaats mag worden betreden dan is dat zoekend rondkijken gekoppeld aan de betredingsbevoegdheid. Die legitimeert die zwakke vorm van zoeken. Maar ook niet meer dan dat. Je mag geen kastjes openen want daarvoor heb je die doorzoekingsbevoegdheid nodig. De wet moet daartoe legitimeren.

Art. 96 en 96b Sv. De opsporingsambtenaar mag ook plaatsen betreden. Op grond van die bepaling mag je dus ook je ogen goed de kost geven. Je mag zoekend rond kijken met de handen op de rug. Tref je met je ogen voor de hand liggende voor inbeslagneming vatbare voorwerpen dan mogen die op grond van art. 96 Sv in beslag worden genomen. Vermoed de opsporingsambtenaar dat er meer drugs aanwezig is dan moet hij niet meer dan zoekend rondkijken, want art. 96 Sv heeft het over betreden. Je mag dan nog wel het toilet o.i.d. opzoeken om daar zoekend rond te gaan kijken. Zodra er kasten op laatjes geopend moeten worden, zelfs als ze niet op slot zijn, dan mag de opsporingsambtenaar niet verder gaan. Wat moet je dan doen als opsporingsambtenaar als je denkt dat er veel meer aanwezig is? De bewoner vragen of je het mag openen. Vragen staat vrij. De vrijwilligheid waar we het de vorige keer ook over gehad hebben. Stel de verdachte zegt dat het niet mag. Wat dan? Moet je dan maar denken: pech? Zie art. 96 lid 2 Sv. Je kunt de zaak ‘bevriezen’. Wie is de ambtenaar die mag doorzoeken? De r-c en in bepaalde gevallen zou dat de OvJ kunnen zijn.

Onze wetgever heeft een heel helder systeem gekozen. Alles wat verder gaat dan zoekend rondkijken noem je doorzoeken en daarvoor is een aparte bevoegdheid vereist. In de praktijk rijzen moeilijke vragen. Een niet afgesloten deur naar een ander vertrek, je bent rechtmatig binnen, wat als die gebarricadeerd is met dozen. Mag je die dan verschuiven? Of is dat een doorzoekingshandeling? Mag je een deur die op slot zit forceren om toegang te krijgen? Of is dat doorzoeken? Het verschuiven van dozen in een woning is door de Hoge Raad niet gezien als een doorzoekingshandeling, het was het creëren van toegang tot een vertrek en dat recht ligt besloten in het betredingsbevoegdheid. Je mag die dozen aan de kant schuiven in het kader van art. 9 Opiumwet, NJ 2009, 8.

De doorzoeking is altijd gekoppeld aan een zeker doel, het is een steundwangmiddel. Het is daarom niet op een plaats geregeld in de WvSv, bijv. de inbeslagneming. Zo zijn er meer plekken aan te wijzen waarop de doorzoeking is geregeld, bijv. doorzoeking ter aanhouding. Dat is geregeld bij de aanhouding, art. 55a Sv. Die systematiek is in beginsel zodanig dat de vraag wie mag doorzoeken in beginsel is gekoppeld aan de plaats die doorzocht mag worden. Des te groter de mogelijke inbreuk op de privacy op een bepaalde plaats, des te hoger de doorzoekende autoriteit moet zijn. De r-c, de OvJ, de hulpOvj en de opsporingsambtenaar. Gaat het om andere plaatsen dan vervoermiddelen (privégedeelte cabine) dan komt art. 96c lid 1 Sv in beeld. De OvJ mag elke plaats doorzoeken. Twee uitzonderingen: de woning en het kantoor van een geheimhouder (notaris). Hoe zit het met de hulpOvJ? Zie lid 2, die mag ook onder bepaalde omstandigheden die genoemde plaatsen doorzoeken. Maar wel onder strikte voorwaarden. Voor doorzoeking is machtiging r-c nodig. Dat mag ook mondeling. Maar dat moet later met redenen op papier gezet worden. Art. 97 lid 3 Sv voor de hulpofficier. Er moet sprake zijn van spoed. De centraal aangewezen persoon die idealiter de doorzoeking van de woning moet uitvoeren is de r-c. Die heeft een bevoegdheid tot doorzoeking, art. 110 Sv.

De doorzoeking ter aanhouding is afwijkend, art. 55a Sv. Daar gaat het om elke plaats, dus ook een woning en het kantoor van de geheimhouder. Niet de r-c is nodig maar elke opsporingsambtenaar kan die plaatsen doorzoeken. Dat mag niet zomaar, die heeft de machtiging nodig van de OvJ. Hier is een andere systematiek.

Art. 97 Sv. Daar bleek dat bij dringende noodzakelijkheid de OvJ een woning zonder toestemming van de bewoner en kantoor van de geheimhouder mag doorzoeken. Er is ook een machtiging van de r-c nodig voor die actie, zie lid 2, die met redenen is omkleed. Die machtiging van de r-c zou later bij een strafzaak nader door de zittingsrechter worden onderzocht. Een zaak waarin dat geschiedde betrof NJ 2009, 390: sprake van een r-c die had een hulpOvJ tot doorzoeking gemachtigd, zie art. 97 lid 3 Sv. Waarom? Omdat die r-c ook zelf de doorzoeking niet kon uitvoeren, die kon haar kabinet niet verlaten. Een andere reden was dat de OvJ i.v.m. werkzaamheden was verhinderd. In die strafzaak concludeerde het Hof dat die doorzoeking onrechtmatig was geweest, omdat die hulpOvJ op onjuiste gronden was gemachtigd. Het Hof concludeerde dat de r-c t.a.v. die OvJ had gedoeld op de verhindering van de zaaksofficier. Die persoon was verhinder. Dat kon niet de bedoeling zijn, ook de Hoge Raad concludeerde daartoe. Het enkele feit dat de zaaksofficier is verhinderd brengt nog niet mee dat de hulpofficier gemachtigd mag worden. Het gaat dus niet om de persoon maar om een OvJ. Pas dan kun je doorpakken naar de hulpOvJ. Er mag niet te lichtvaardig over die eis gedacht worden.

Het betreden van plaatsen

Zoekend rondkijken mag wel, doorzoeken niet. Het betreden van plaatsen mag in beginsel niet zonder meer. Het is gekoppeld aan een doel. Je wilt op die betreden plaats een zekere opsporingshandeling verrichten. Dus ook hier weer een steundwangmiddel t.o.v. een andere bevoegdheid dan wel een andere dwangmiddel, bijv. ter inbeslagneming of ter aanhouding. Soms is die betredingsbevoegdheid expliciet toegekend ter doorzoeking. Maar meestal impliceert een doorzoekingsbevoegdheid ook een betredingsbevoegdheid, bijv. art. 55 Sv. Een ieder mag iedere plaats betreden ter aanhouding. Dat zijn wij burgers dus ook (art. 53 Sv). Opsporingsambtenaren mogen elke plaats betreden (lid 2) ter aanhouding. Dus ook woning. Elke plaats is elke plaats.

Wat is betreden of binnentreden? Dat is binnenkomen. Eenmaal binnen mag je doen wat de wet je toetstaat, bijv. aanhouden, in beslag nemen. Wat zijn nou plaatsen? Elke denkbare plaats, bijv. een woning, auto, camper, fabrieksruimte, winkelpand, kerk, ziekenhuis, vergaderzaal provinciale staten, etc. Ook de vertrekken binnen zo’n plaats. Een type plaats is met meer waarborgen omkleedt dan enig andere plaats, de woning. In sommige gevallen is het betreden van woningen zelfs uitgesloten. Zie art. 55 lid 1 Sv. Je mag als burger aanhouden maar niet de woning betreden. Die bijzondere positie van de woning volgt tot aan art. 12 lid 1 Gw (bescherming van het huisrecht, specifiek onderdeel van het recht op privacy). De leden 2 en 3 kennen nog meer waarborgen. De uitwerking vind je weer in de formele wetgeving, de algemene wet op het binnentreden. Het begrip woning is het centrale begrip in die wet, die moet worden uitgelegd. Is iets een woning of niet? Bezit of eigendom is niet doorslaggevend. Het gebruik van een zekere plaats als woning is beslissend. Het maakt niet uit of die bewoner rechtmatig in die woning verblijft, bijv. permanent verblijven in een recreatiewoning en het kraken van woningen. Je moet je er van vergewissen of de betreden plaats een woning is of niet. Daarbij geldt steeds dat de subjectieve oordeel van die opsporingsambtenaar nooit beslissend is. De strafrecht kan achteraf op de zitting op objectieve gronden oordelen dat toch sprake was van een woning. De rechter kan daarmee zeggen dat de opsporingsambtenaren de regels van de awbi in acht had moeten nemen. Er kan achteraf sprake zijn geweest van het onrechtmatig binnentreden van een woning. Consequenties: art. 359a Sv  bewijsuitsluiting? Volgens rechtspraak is het niet per se zo dat de rechter tot bewijsuitsluiting zal komen als achteraf blijkt dat de woning onrechtmatig is betreden (zie het arrest Kweker bewoner?  voor bewijsuitsluiting is in beginsel geen plaats als de verbalisanten op grond van de wijze waarop het pand zich aan hen aandiende en hetgeen hen overigens bekend was omtrent dat pand als zij op basis daarvan op redelijke wijze hebben mogen aannemen dat van een woning geen sprake was). Als op het moment vlak voor het binnentreden van een pand een goed en degelijk onderzoek is gedaan en de conclusie was dat er geen sprake was van een woning en vervolgens gaan binnentreden en in beslag nemen, als dan op de zitting blijkt dat het toch bewoond was dan heb je achteraf toch te maken met een met de wet strijdige onderzoekshandeling. De rechter gaat dan niet over tot bewijsuitsluiting. Waar zou je dan wel voor kunnen kiezen? Strafvermindering of de gewone constatering. Op het binnentreden rust wel een onderzoeksplicht.

Diverse plaatsen kunnen als een woning worden aangemerkt, bijv. een camper, een tent, een caravan, etc. Een kelder (tenzij gemeenschappelijk) hoort wel tot de woning, een schuurtje in beginsel niet, tenzij het aan de woning is verbonden. Trapportaal van een flat? Nee, gemeenschappelijke ruimte. Tuin? Dat is de vraag. Hoe zit het dan met het afgraven van een tuin? Waarop baseer je dat dan? Dat is dan geen doorzoeken als het niet tot de woning behoort. Op art. 141 Sv? Denk daar zelf over na.

De algemene wet op het binnentreden maakt enerzijds onderscheid tussen binnentreden zonder toestemming van de bewoner en anderzijds elk ander binnentreden. Wie is dan de bewoner? Degene wiens privéleven op die plaats afspeelt. Art. 1 lid 1 Awbi  uitwerking art. 12 Gw. Legitimeren en doel binnentreden mededelen. Ook met toestemming bewoner. Wat is nou binnentreden? Ergens binnenkomen. Het gaat steeds om de feitelijke begrenzing van de woning die wordt overschreden. Het arm-arrest: een deel van de arm van een opsporingsambtenaar bevindt zich binnen de woning (door de deuropening) dan is al sprake van binnentreden. Lid 2  uitzonderingen op lid 1. Als je van plan bent om met toestemming van de bewoner binnen te treden dan moet je vooraf toestemming vragen. Die toestemming moet blijken. Die moet duidelijk zijn. Dat is wat anders dan de vrijwillige medewerking bij toepassing van dwangmiddelen. Dit is een iets andere benadering, die toestemming moet vol en duidelijk blijken. Wat nou als je meerdere bewoners hebt? Als een bewoner toestemming geeft dan mag je er van uit gaan dat de rest ook akkoord is. Geeft een geen toestemming dan prevaleert dat laatste weer. Art. 2 betreft het meest spannende: binnentreden zonder toestemming  schriftelijke machtiging nodig. Daarnaast moet er een bevoegdheid zijn om te mogen betreden. Die machtiging moet vooraf worden verstrekt. Moet die machtiging altijd worden verstrekt? Dat hangt af van de persoon die binnen treedt. Voor ons van belang: de OvJ heeft geen machtiging op grond van de Awbi nodig. De gewone politieman heeft wel machtiging nodig. Ook de hulpOvJ heeft een machtiging nodig als hij op grond van een wet bevoegd zou zijn een woning te betreden. Ook geen machtiging nodig i.g.v. art. 2 lid 3  de brandweerman. Er is nog een derde belangrijke geval waarin geen machtiging nodig is in de zin van art 2 lid 1 Awbi. Dat is de situatie waarin de wet expliciet afwijkt van de Awbi. Dan moet je puzzelen en goed lezen. Vb. art. 55a lid 2, 97 lid 4 Sv. Dat zijn gevallen waarin op grond van het WvSv reeds een machtiging moet worden verstrekt voor een bepaalde handeling. Art. 55a lid 1 Sv bij dringende noodzakelijkheid geen machtiging vereist. Dat levert een puzzeltje op, als die machtiging wegvalt moet je wel weer die machtiging van de Awbi nodig. Die machtigingen in de Sv zijn andere machtigingen dan in de Awbi. Nog zo’n uitzondering vind je in art. 97 lid 4 Sv.

We zijn nou bevoegd tot het geven van een machtiging? Art. 3 leden 1 en 3 Awbi. Zou je jezelf kunnen machtig? Een hulpOvJ die een aantal blanco machtigingsformulieren in zijn auto heeft liggen. Mag dat? In zijn algemeenheid wordt gezegd dat een hulpOvJ zichzelf mag machtigen. De Hoge Raad heeft er een keer over gesproken, NJ 1985, 145. LJN: AW6508  Rb. Amsterdam vind het geen probleem. Lid 3 van artikel 3  afgeven machtiging is nooit een plicht. Je moet altijd blijven afwegen. Als opsporingsambtenaar kun je soms nul op je rekest krijgen. Art. 4 maakt duidelijk dat zo’n machtiging tot binnentreden alleen mag worden afgegeven aan personen die bevoegd zijn verklaard. Dat is onderdeel van de toets.